Necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione

In applicazione dell'art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori.

Un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale partecipava a una procedura di gara per l'affidamento di lavori di manutenzione della rete autostradale. In sede di presentazione dell'offerta, ciascuna impresa raggruppata dichiarava di essere in possesso della SOA richiesta per lo svolgimento dei lavori ed indicava la specifica quota di lavori che avrebbe eseguito.

La stazione appaltante disponeva l'esclusione del r.t.i. dalla procedura di gara adducendo che una delle imprese raggruppate era in possesso di una classifica SOA insufficiente in relazione alla quota di lavori che si era impegnata a realizzare.

Il r.t.i. impugnava il provvedimento di esclusione ritenendolo illegittimo giacché il raggruppamento, nel suo complesso, era comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l'intero ammontare dell'appalto.

Con ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all'Adunanza Plenaria, il seguente punto di diritto: se sia consentito a un'impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell'offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l'intera quota di esecuzione dei lavori.

L'ordinanza remittente rileva la presenza di due diversi orientamenti giurisprudenziali sul punto (Cons. St., V sez, ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957).

Secondo un primo orientamento, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell'offerta è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche nell'ipotesi in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota dei lavori (in questo senso, Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786). A tale soluzione si giunge considerando che i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all'aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata.

Secondo un diverso orientamento non è legittima l'esclusione dell'operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l'operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l'intero ammontare dell'appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale (così Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160; sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293). A favore di tale tesi militerebbero il principio del favor partecipationis e l'inidoneità di una modesta rettifica delle quote di partecipazione ad incidere sull'affidabilità del raggruppamento.

L'Adunanza Plenaria condivide il primo dei due orientamenti espressi dalla giurisprudenza, nel senso che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell'offerta è causa di esclusione dell'intero raggruppamento dalla gara.

Appare opportuno soffermarsi brevemente sugli argomenti citati dall'Adunanza Plenaria a favore della soluzione anzidetta.

In primo luogo, un argomento attiene alla lettera dell'art. 92 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, ancora vigente ai sensi dell'art. 217, comma 1, lett. u) del Codice dei contratti pubblici. Tale disposizione riconosce piena libertà alle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia – previa autorizzazione – in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall'impresa associata. Quest'ultimo limite lascia presupporre che l'impresa raggruppata partecipa alle gare soltanto in base ai propri requisiti di qualificazione.

In secondo luogo, l'Adunanza Plenaria fa leva su natura e finalità dei requisiti di partecipazione. Questi ultimi sono funzionali alla cura e tutela dell'interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, in modo tale da garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l'indizione della gara. Per tali ragioni il sistema dei requisiti di qualificazione non può che riferirsi ad ogni singola impresa raggruppata. Altrimenti, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti. Per altro verso ancora, l'utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione potrebbe finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall'art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Da ultimo, la sentenza in commento precisa che l'interpretazione fornita non contrasta con il principio del libero accesso alle gare, posto che tale principio – volto a garantire la più ampia partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica – non agisce “in astratto” e, dunque, nella sua concreta attuazione non può che riferirsi ad imprese che per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (validate dal possesso dei requisiti) sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici.

Il principio di diritto espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato offre lo spunto per ricordare brevemente il rapporto tra quote di partecipazione al r.t.i., requisiti di qualificazione e quote di esecuzione.

Appare opportuno premettere che le quote di partecipazione attengono alla presenza dell'impresa all'interno del raggruppamento e rilevano ai fini del riparto di responsabilità nel r.t.i.; i requisiti di qualificazione sono espressione della capacità imprenditoriale dell'operatore economico; e, infine, le quote di esecuzione individuano la porzione di prestazione che ciascuna impresa realizzerà in caso di affidamento.

L'art. 37, comma 13, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sanciva un principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le relative quote di esecuzione. La citata disposizione è stata dapprima limitata ai soli appalti di lavori (con il d.l. 6 luglio 2012, n. 85, convertito in legge 7 agosto 2012, n. 135) e, successivamente abrogata dal d.l. 28 marzo 2014, n. 47 convertito in legge 23 maggio 2014, n. 80.

L'art. 48, comma 4, del nuovo Codice dei contratti pubblici – come modificato dal c.d. decreto correttivo – non prescrive la necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, ma impone alle imprese raggruppate soltanto di specificare le categorie di servizi e forniture e le quote di lavori che saranno eseguite da ciascuna.

Il Codice non fa alcuna menzione invece del rapporto tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione. Sul punto si applica ancora l'art. 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 che, come riportato sopra, lascia intendere che ciascuna impresa raggruppata debba necessariamente essere qualificata per la quota di lavori che ha dichiarato di eseguire.

In conclusione, alla luce del citato art. 92 e dell'interpretazione da ultimo fornita dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, si può affermare che l'abrogata corrispondenza tra quote di partecipazione al r.t.i. e quote di esecuzione non ha fatto venir meno la necessaria corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione.

R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Torino, 2017, 743 ss.

M. Sinisi, Raggruppamento temporaneo d'imprese, in l'amministrativista.it

B. Valcastelli, Corrispondenza fra quote di partecipazione al RTI e quote di esecuzione delle prestazioni, in l'amministrativista.it