Sulle clausole del bando immediatamente impugnabili

Richiamata la pronuncia dell'Adunanza plenaria n. 4/2018 secondo cui legittimato ad impugnare l'esito della gara è solamente colui che vi ha partecipato, così costituendosi una posizione differenziata, mentre l'operatore del settore che non ha partecipato può semmai essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa, ma l'interesse differenziato legittimante è del tutto insostenibile per lui, in assenza di una sua domanda di partecipazione: a detta regola può derogarsi solamente in tre tassative ipotesi allorché: I) si contesti in radice l'indizione della gara; II) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Queste ultime possono essere secondo la giurisprudenza:

a) clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione;

b) regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius;

f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate;

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

La caratteristica comune di tali ipotesi è la loro attitudine ad impedire, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un'offerta corretta, quindi che esse configurino una lesione dell'interesse legittimo di un'impresa, sempre per non ammettere la possibilità per un concorrente di agire “nell'interesse della legge”, cioè un'inammissibile azione di diritto oggettivo.

Le censure mosse avverso disposizioni della lex specialis che prevedono una base d'asta ritenuta incapiente in quanto non avrebbe consentito di coprire neppure i costi posti a carico dell'aggiudicatario, devono essere obiettivamente suffragate e dimostrate risultando la censura non fondata laddove risulti che si tratta di una d'asta sì modesta, ma che comunque non è tale da rientrare in quei casi che la giurisprudenza ha ritenuto oggettivamente ed immediatamente escludenti nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, tanto da concretizzare l'astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un'offerta economicamente sostenibile.