La gara per la cessione delle quote di un ente locale in una concessionaria di servizi pubblici non rientra nell'ambito del codice dei contratti pubblici

La gara avente ad oggetto provvedimenti di cessione di quote societarie assimilabili a quelli adottati ad esito di una procedura di privatizzazione o di dismissione di imprese pubbliche e non all'affidamento di un servizio pubblico, non rientra nell'ambito di applicazione del codice, essendo sufficiente che si sia svolta nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione di cui agli artt. 7, comma 1 e 10, comma 2 del d.lgs. n. 175 del 2016.

Il d.lgs. n. 175/2016 obbliga il soggetto pubblico ad indire una procedura cui sono riconnesse in via preminente posizioni di interesse legittimo, a fronte di una scelta basata non solo sul prezzo ma anche su aspetti qualitativi, e quindi ricomprendenti aspetti di discrezionalità tecnica e amministrativa. Sotto altro, concorrente profilo, la controversia risulta avere ad oggetto provvedimenti assimilabili a quelli adottati ad esito di una procedura di privatizzazione o dismissione di imprese o beni pubblici di cui all'art. 119, comma 1, lett. c) c.p.a.

La vicenda posta all'attenzione del TAR Emilia-Romagna, Sede di Parma, riguarda la procedura di gara indetta da un ente locale per la cessione ad un soggetto privato delle proprie quote di partecipazione nella società concessionaria del servizio pubblico locale di distribuzione del gas naturale, controllata totalitariamente dal medesimo, che si è svolta nelle more della predisposizione della gara d'Ambito Territoriale Minimo (ATEM).

Il Comune ha inteso cedere le quote prima della gara d'ATEM sia per i tempi incerti di concreta realizzazione di tale gara sovracomunale, sia per ottenere una valorizzazione anticipata, certa e negoziata della propria partecipazione, maggiormente vantaggiosa per le finanze dell'ente.

Il 15 settembre 2018 è stato pubblicato l'avviso con cui il Comune ha dato avvio alla procedura di individuazione di un soggetto privato cui alienare l'intera partecipazione.

La procedura di gara, pur nella garanzia del rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione tra i partecipanti, ha seguito regole diverse da quelle dettate dal codice dei contratti pubblici e dalla disciplina settoriale di riferimento, in quanto strutturata come mera procedura di cessione di partecipazioni societarie.

L'Avviso di gara stabiliva che la procedura sarebbe stata aggiudicata attraverso un criterio di offerta mista con attribuzione di un meccanismo premiale connesso ad una più favorevole offerta economica rispetto a quella tecnica e che all'atto della conclusione positiva della procedura il canone di concessione stabilito in favore del Comune dal contratto di servizio (scaduto da tempo), non sarebbe stato più esigibile.

L'ente locale ha poi previsto che le clausole del contratto di servizio che prevedevano la devoluzione/retrocessione gratuita in proprio favore degli asset societari sarebbero state da intendersi come non più efficaci e operative all'atto del perfezionamento della cessione, e con determinazione successiva allo svolgimento della gara ha precisato che costituiva condizione essenziale per la stipula del contratto di cessione il rinnovo del contratto di servizio con inserimento della previsione di totale devoluzione onerosa degli impianti di distribuzione del gas a favore della Società concessionaria ceduta.

La società ricorrente in via principale ha contestato la legittimità delle offerte delle altre partecipanti al fine di ottenere l'aggiudicazione e in via subordinata l'intera struttura di gara, con l'obiettivo di vedere travolta l'intera procedura, in quanto ritenuta elusiva delle regole del codice dei contratti e della disciplina di settore del gas naturale, in particolare di quella relativa alla cessione delle reti e degli impianti destinati all'erogazione del servizio di distribuzione del gas che, a detta della ricorrente, avrebbe dovuto essere affrontata nell'ambito della futura gara dell'ATEM. La ricorrente ha poi proposto motivi aggiunti di ricorso avverso la sopra richiamata determinazione comunale successiva allo svolgimento della gara. Anche le altre partecipanti diverse dall'aggiudicataria hanno contestato l'illegittimità dell'intera procedura.

Per quanto attiene al motivo di impugnazione principale, la ricorrente ha contestato che tutti gli altri concorrenti, compresa l'aggiudicataria, avrebbero inserito nella busta amministrativa i verbali dei relativi Consigli di Amministrazione contenenti elementi economici in grado di anticipare o consentire comunque alla Commissione giudicatrice di ricostruire l'offerta economica presentata prima della valutazione di quella tecnica.

Per quanto riguarda, invece, il motivo di impugnazione subordinato, la ricorrente ha sostenuto che il Comune avrebbe avviato una procedura solo formalmente volta all'individuazione di un partner industriale mentre in realtà avrebbe trasformato una vendita di quote societarie nella dismissione della rete pubblica, cedendo surrettiziamente al nuovo concessionario gli asset della Società, costituiti principalmente dalla rete e dagli impianti per l'erogazione del servizio di distribuzione del gas naturale, prima della gara d'Ambito. La gara sarebbe dunque illegittima già sul piano degli effetti, avendo determinato la disarticolazione della fase di devoluzione della rete a soggetto privato dalla gara d'ATEM per l'individuazione del soggetto concessionario del servizio nel relativo ambito territoriale.

La gara, in ogni caso, sarebbe avvenuta comunque in spregio al codice dei contratti pubblici poiché il Comune avrebbe applicato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa in maniera impropria, assegnando 80 punti alla componente economica dell'offerta e solo 20 punti a quella tecnica. La procedura seguita, inoltre, avrebbe determinato un'ulteriore violazione della disciplina di settore, capace di condizionare negativamente anche la futura gara d'Ambito, atteso che la lex specialis avrebbe posto a base d'asta un importo calcolato tenendo a riferimento il valore industriale residuo (VIR) degli asset societari e non il Regulatory Asset Base (RAB), valore quest'ultimo inferiore rispetto al primo, mentre la determinazione del valore di trasferimento dovrebbe avvenire secondo gli stessi parametri con i quali è calcolata l'entità del rimborso al gestore uscente da parte di quello subentrante, all'esito della nuova gara.

Il Collegio ha escluso che l'inserimento nelle buste amministrative del contenuto e dei limiti dell'autorizzazione ad offrire abbia anticipato alle altre concorrenti l'importo dell'aumento economico offerto o abbia influenzato il giudizio tecnico dei commissari di gara, restando un margine di oscillazione tra base d'asta e rialzo massimo che non permette alcuna previsione ragionevole sui contenuti effettivi dell'offerta economica.

Quanto al nodo principale della vicenda, ha affermato che non è ravvisabile alcuna violazione del codice dei contratti pubblici, trattandosi di fattispecie che non rientra nel suo ambito di applicazione posto che la controversia ha ad oggetto provvedimenti di cessione di quote societarie assimilabili a quelli adottati ad esito di una procedura di privatizzazione o di dismissione di imprese pubbliche e non all'affidamento di un servizio pubblico.

Il Giudice parmense dopo aver sciolto correttamente il nodo della qualificazione giuridica della procedura di gara ha quindi potuto applicare al caso in esame quella giurisprudenza formatasi in materia di dismissioni di partecipazioni degli enti locali che ritiene tali procedure non soggette alle norme sull'evidenza pubblica e nemmeno a quelle sulla contabilità generale dello Stato, risolvendosi in operazioni che l'ente pubblico pone in essere dovendosi attenere solo ai generali principi di trasparenza e non discriminazione (oggi indicati dall'art. 10, comma 2 del d.lgs. n. 175/2016).

Secondo il Collegio, inoltre, l'attribuzione di un maggiore peso alla componente economica dell'offerta così come l'importo a base d'asta e il meccanismo premiale riservato all'offerta economica non possono dirsi irragionevoli, rappresentando una scelta discrezionale e programmatica dell'amministrazione che appare logica e coerente proprio in ragione del particolare oggetto della gara.

Per quanto attiene, infine, ai dedotti pregiudizi alla futura gara d'Ambito, gli stessi sono stati considerati inammissibili poiché da un lato esterni alla procedura in esame e dall'altro solo futuri e ipotetici posto che la gara d'Ambito non è ancora stata indetta e che la lesione paventata, se e qualora effettivamente sussistente, potrebbe verificarsi solo nel caso di effettiva aggiudicazione della futura gara alla ricorrente.

E' noto che nelle controversie relative a operazioni di dismissione di partecipazioni societarie di enti pubblici sussiste la tendenziale giurisdizione del giudice ordinario, risolvendosi le stesse in operazioni che l'ente pone in essere con modalità privatistiche.

Nel caso in esame però il Collegio ha trattenuto correttamente la causa senza declinare la propria giurisdizione in favore del giudice ordinario atteso che l'amministrazione ha agito esercitando pur sempre un potere autoritativo, trattandosi di controversia avente ad oggetto la procedure di selezione del socio privato e la conseguente aggiudicazione.

Il Collegio non si è pronunciato, invece, sulla dedotta trasformazione surrettizia della vendita di quote nella dismissione della rete pubblica, dato che la ricorrente pur avendo avuto piena conoscenza delle delibere ritenute lesive non le ha impugnate tempestivamente. L'assunto del Collegio in parte qua è condivisibile. E' pur vero che le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4), tuttavia qui da un lato si è esclusa l'applicabilità del codice dei contratti pubblici e dall'altro si trattava di delibere pubblicate ben prima dell'Avviso di gara, inoltre, si ritiene che l'obiettivo della ricorrente di contestare l'intera procedura in radice per presunta violazione della disciplina di settore giustifichi l'onere di immediata impugnazione dell'Avviso senza attendere la conclusione della procedura di gara.

Quanto al merito della contestazione, occorre ricordare che secondo la disciplina speciale di settore sussiste comunque la possibilità per gli enti locali di alienare i propri asset, posto che la rete, gli impianti e le altre dotazioni destinate al servizio di distribuzione del gas sono attribuibili oltre che all'ente pubblico a società patrimoniali di reti dello stesso ente e nei limiti della unitaria circolazione della proprietà con la gestione, verso soggetti privati.

Occorre precisare che in un recente parere il MISE ha affermato che è lecito per gli enti locali alienare gli asset costituiti dalla rete e dagli impianti di distribuzione del gas naturale anche se, tenuto conto della circostanza della prossimità delle gare d'Ambito, la sede più opportuna per l'eventuale alienazione dei beni patrimoniali che sono nella titolarità dell'ente locale sarebbero le future gare d'Ambito.

Sul punto però occorre osservare che nel caso in esame tali asset erano già di proprietà della società ceduta quale soggetto gestore del servizio e non appartenevano più all'ente locale.

In dottrina si segnala F. Freni, Alienazione di partecipazioni sociali, in Codice delle Società a partecipazione pubblica, G. Morbidelli (a cura di), Milano, Giuffrè, 2018, p. 275 e ss.; S.C. Ceruda, E.M. Curti; O. Rivolta, L'affidamento del servizio di distribuzione del gas, esperienze di aggregazione, norme e modelli di gestione, Milano, AnciLab Editore, 2017.

Il parere del MISE è rinvenibile nella sezione faq del sito istituzionale del Ministero al seguente link

https://www.mise.gov.it/index.php/it/energia/gas-naturale-e-petrolio/gas-naturale/distribuzione/faq