Sulla possibile quantificazione del danno conseguente all’illegittima sottrazione di un affidamento alla concorrenza

In materia di risarcimento del danno derivante dall'illegittimo ricorso alla trattativa privata, proprio perché non c'è stata gara non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull'esito di una procedura comparativa mai svolta. Non è possibile prevedere, in particolare, quali e quante offerte sarebbero state presentate, quale offerta avrebbe presentato l'impresa che chiede il risarcimento, e se tale offerta sarebbe stata, o meno, vittoriosa.

Per tal via, quando ad un operatore è preclusa in radice la partecipazione ad una gara (di tal che non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l'astratta possibilità di un esito favorevole (cfr. Cons. Stato, sez. V 2 novembre 2011 n. 5837; Id., sez. V, 18 aprile 2012 n. 2256).

In tali situazioni, si è talora ritenuto (cfr., per esempio, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20 maggio 2003, n. 5868; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 4 luglio 2006, n. 859) di utilizzare il criterio per cui il quantum del risarcimento per equivalente vada determinato ipotizzando, in via di medie e di presunzioni, quale sarebbe stato il numero di partecipanti alla gara se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente) e dividendo l'utile d'impresa (quantificato in via forfettaria) per il numero di partecipanti: il quoziente ottenuto costituendo, in tale prospettiva, la misura del danno risarcibile.

Nondimeno, la mancata allegazione di dati utilizzabili allo scopo (che – giusta i principi generali in tema di onere della prova – gravava sulla parte danneggiata), rende inutilizzabile il criterio e necessario (cfr. art. 1226) il ricorso alla logica equitativa.

Nel caso in cui il danneggiato sia il gestore uscente appare corretto ancorare il pregiudizio subito alla impossibilità (riconnessa alla illegittima scelta di procedere alla scelta di un altro contraente) di continuare, quale gestore uscente, il servizio in corso di erogazione: e ciò in quanto – in assenza di ogni elemento idoneo a prefigurare le ipotetiche condizioni di un eventuale confronto concorrenziale, ormai precluso – la condotta serbata dall'Amministrazione si è, di fatto, risolta, nella sottrazione dell'utile derivante dalla continuazione del rapporto in essere.