Non può essere disposta l’esclusione dalla gara per la violazione di obblighi non espressamente indicati dalla “lex specialis” o dal diritto nazionale

Il caso. Nell'ambito della procedura aperta bandita dal Commissario Straordinario per le Universiadi di Napoli 2019, ed indetta per l'affidamento del servizio di trasporto di atleti, accompagnatori, ufficiali di gara e giornalisti, una delle partecipanti presentava ricorso con il quale chiedeva l'annullamento dell'ammissione alla gara dell'impresa aggiudicatrice.

Secondo la ricorrente, l'aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto non era in possesso dei titoli abilitativi necessari per espletare e gestire il servizio di trasporto di persone, indipendentemente dalla circostanza che gli atti di gara non lo prevedessero espressamente, in quanto consisteva in un requisito necessario “ex lege”.

Nello specifico, si riteneva necessario il possesso dell'autorizzazione a svolgere attività di trasporto su strada ai sensi del Regolamento CE 1071/2009 che, in Italia, è attestata dall'avvenuta iscrizione dell'operatore giuridico al Registro Elettronico Nazionale (REN) delle imprese che esercitano la professione di trasportatore su strada, nell'ambito della categoria di riferimento: persone e/o merci. Diversamente dalla ricorrente, che era iscritta al REN anche ai fini dell'erogazione del servizio di trasporto di persone, l'aggiudicataria era registrata unicamente ai fini del trasporto merci.

La soluzione del TAR. La prima sezione del TAR Lazio ha ritenuto infondata la censura proposta da parte ricorrente con cui si lamentava che l'aggiudicataria, anche in assenza di una specifica norma prevista dai documenti di gara, doveva risultare iscritta al REN ai fini del trasporto di persone, non rilevando a tal proposito la sola iscrizione per il trasporto merci.

Infatti il Collegio richiama l'orientamento giurisprudenziale secondo cui “il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che impediscono comunque l'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti; ciò perché i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare le propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice.”

Quindi, poiché nel caso di specie nessuna norma della “lex specialis” richiedeva l'iscrizione al REN nel senso propugnato dalla ricorrente, non poteva invocarsi la diretta esclusione della concorrente dalla gara.

Inoltre, nel capitolato speciale era previsto che l'aggiudicatario avrebbe dovuto provvedere alla richiesta di tutti gli opportuni permessi e autorizzazioni necessari nell'ambito della commessa, facendo così logicamente intendere che solo in fase di attribuzione del servizio, dopo l'aggiudicazione, sarebbe stato necessario acquisire e allegare le autorizzazioni necessarie all'effettivo espletamento del servizio stesso.

Sul punto, il TAR ha affermato che “risulta che l'aggiudicataria abbia comunque chiesto l'iscrizione al REN per le categorie persone e che, con certificato del MIT, risulta concessa tale autorizzazione, da utilizzarsi, come detto, in sede di attribuzione della commessa.”