È legittimo escludere da una procedura di gara l'operatore economico che ha omesso di dichiarare l'esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti?

È legittimo escludere da una procedura di gara l'operatore economico che ha omesso di dichiarare l'esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti?

L'art. 38, comma 2 dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006 precisava espressamente che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, »il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione».

L'attuale Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016)all'art. 80, comma 3 prevede che l'esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta nel caso in cui sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l'effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini della partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 761; VI, 3 settembre 2013, n. 4392; TAR Molise 25 luglio 2019, n. 259).

Pertanto, secondo la richiamata giurisprudenza, l'operatore economico non è tenuto a dichiarare, in sede di gara, l'esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti. Ciò in quanto si tratta di condanne che la stazione appaltante non potrebbe comunque prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e /o della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.

L'omessa dichiarazione di un reato estinto non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c-ter) né dichiarazione non veritiera (art. 80, comma 5, lett. f-bis) da parte dell'operatore economico non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo di tale tenore.

In conclusione, deve ritenersi che l'obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l'affidabilità o l'integrità dell'operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l'esclusione del concorrente dalla gara (TAR Molise 25 luglio 2019, n. 259; TAR Napoli, 30 giugno 2017, n. 3518).