Sulle differenze tra appalto e concessione di servizio pubblico locale, di rilievo economico e a domanda individuale

L'attività teatrale è contemplata, insieme ai musei, alle pinacoteche, alle gallerie e alle mostre, tra i servizi pubblici a domanda individuale: si tratta di un servizio che l'ente pubblico può scegliere o meno di istituire, venendo in rilievo il d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, il quale, all'art. 112, comma 1, stabilisce che “gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”, e all'art. 42 attribuisce la competenza alla organizzazione e concessione dei servizi pubblici al Consiglio comunale.

Rileva, altresì, la giurisprudenza amministrativa (per tutte, Adunanza plenaria n. 7 del 2014) che, per differenziarla dall'appalto, ha indicato gli indici ritenuti, nel tempo, come qualificanti una concessione di servizio pubblico locale, di rilievo economico e a domanda individuale.

Essi sono:

- la presenza di un autentico servizio pubblico locale rivolto alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali, ovvero, secondo il linguaggio dell'Unione europea (artt. 16 e 86 del Trattato FUE), di un servizio di interesse economico generale che viene a svolgere una funzione essenziale nell'ambito della costituzione economica di tutti i Paesi membri, dovendosi intendere per tale quello rivolto all'utenza, capace di soddisfare interessi generali e di garantire una redditività, del quale i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività;

- la prestazione a carico degli utenti, che si riscontra tipicamente nei servizi a domanda individuale;

- l'assunzione a carico del concessionario del rischio economico relativo alla gestione del servizio;

- la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, tendenzialmente a tempo indeterminato o comunque per un periodo di lunga durata;

- la sottoposizione del gestore a una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico-professionale e qualità, perché ciò che connota in modo rilevante la natura di servizio pubblico è il conseguimento di fini sociali a favore della collettività per il tramite dell'attività svolta dal gestore;

- la delega traslativa di poteri organizzatori dall'ente al privato, che deve esprimere, al di là del nomen iuris impiegato dalla legge di gara (concessione, assegnazione, affidamento, contratto di servizio, atto di incarico), la sostanza di un atto di organizzazione e, segnatamente, la proiezione esterna dell'utilitas perseguita con l'atto concessorio in ordine all'esternalizzazione del servizio affidato in gestione al privato, che, a sua volta, ottiene il vantaggio costituito dalla possibilità di esigere un prezzo (tariffa) nei confronti degli utenti, comprensivo del suo utile;

- la struttura trilaterale del rapporto (amministrazione; gestore; utenti).