Sul riconoscimento del lucro cessante in caso di illegittima aggiudicazione dell’appalto: l’onere probatorio circa l’aliunde perceptum vel percipiendum

Alla luce dell'orientamento interpretativo seguito dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2 del 2017, nel caso in cui il danneggiato non dimostri l'immobilizzazione forzosa delle risorse, assunta a criterio (meramente astratto e non contestualizzato) di quantificazione del danno rivendicato, deve presumersi che la società abbia, secondo l'id quod plerumque accidit e, comunque, alla luce dell'onere di non aggravamento (per sé in grado di elidere il danno suscettibile di ristoro, ex art. 1227 c.c.), utilizzato diversamente personale, beni e capitali (della cui consistenza e composizione non viene data specifica contezza). Con ciò, appare lecito presumere che alcun utile avrebbe potuto prospetticamente conseguire dall'appalto non aggiudicato (legittimandosi, in considerazione della complessiva, ridotta dimensione dell'impresa, la presunzione di integrale utilizzazione delle risorse disponibili e palesandosi, con ciò, non arbitrario argomentare l'integrale elisione, piuttosto che la semplice decurtazione, del lucro prospetticamente ricavabile dalla esecuzione dell'appalto per cui è causa).

L'esito, per tal via, per quanto obiettivamente penalizzante, trae giustificazione - nel contesto di un apprezzamento equitativo (art. 1226), inteso nel senso del rigoroso ancoraggio allo specifico contesto di maturazione del danno – dal preciso e circostanziato onere gravante sugli operatori economici qualificati, di dare analitico conto (ai fini del prospettico apprezzamento delle occasioni di guadagno effettivamente perdute in forza della mancata esecuzione del contratto aggiudicato) della specifica, ancorché eventuale, destinazione alternativa impressa ai fattori della produzione, la cui non espandibilità illimitata è ragione di riduzione o, in contesti dimensionali limitati, sterilizzazione di aspettative insuscettibili di serio e comprovato conseguimento.