Sull'effettiva conoscenza (e sul dies a quo per l'impugnazione) nel rito super accelerato ante correttivo

Abstract: Se nella seduta di gara la commissione ha disposto in modo espresso l'ammissione sulla base della verifica documentale, è da questo momento che decorre il termine di 30 giorni per proporre ricorso ex art. 120, co. 2-bis c.p.a., a nulla rilevando che il provvedimento di ammissione non sia stato pubblicato nelle forme previste dall'art. 29 del codice dei contratti pubblici. La necessità di tale adempimento ai fini del decorso del termine per proporre ricorso è stata sancita solo dal d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56 e, pertanto, nelle gare bandite anteriormente alla sua entrata in vigore, non si può attribuire a tale adempimento pubblicitario carattere indispensabile affinché possa decorrere il termine per impugnare l'altrui ammissione.

Il caso: Una società, seconda graduata in una gara per l'affidamento di servizi informatici, impugnava l'aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, sostenendo che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto priva delle certificazioni di qualità richieste per partecipare alla gara.

Il TAR dichiarava inammissibili e comunque irricevibili le censure avverso l'ammissione dell'aggiudicataria, in quanto non proposte nelle forme di cui all'art. 120, co. 2-bis c.p.a. e in quanto sollevate oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell'ammissione degli altri concorrenti, avvenuta, nel caso di specie, in occasione della seduta di gara in cui, alla presenza dei delegati di ciascuna impresa, è stato aperto il plico recante la documentazione amministrativa delle concorrenti.

Per ottenere la riforma della sentenza è stato proposto appello.

La soluzione: Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello, dichiarando, anzitutto, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 120, co. 2-bis c.p.a., sollevata dall'impresa appellante.

Richiamando le considerazioni svolte dalla Corte di giustizia nell'ordinanza 14 febbraio 2019, C-54/18, il Collegio ha evidenziato che tale disposizione non preclude il diritto d'azione costituzionalmente tutelato, a condizione che siano esposte le ragioni delle ammissioni, così da garantire agli interessati la conoscenza dei vizi di legittimità eventualmente verificatisi in tale fase.

Né rileva, in senso contrario, l'assunto secondo cui il ricorrente non ricaverebbe alcuna apprezzabile utilità dall'eventuale accoglimento dell'impugnazione avverso l'altrui ammissione. Da un lato, va evidenziato che l'accertamento di una causa di esclusione di un competitore rappresenta comunque un vantaggio in vista del conseguimento dell'aggiudicazione; dall'altro lato, viene assicurata stabilità al provvedimento di aggiudicazione, con preclusione a far valere nei confronti dell'atto finale di gara eventuali vizi di fasi precedenti (cfr. Ad. plen. 26 aprile 2018, n. 4).

Ciò premesso, si tratta di accertare se, nel caso concreto, l'appellante sia venuta a conoscenza dell'ammissione alla gara della controinteressata e delle ragioni a base di tale provvedimento.

In proposito, il Consiglio di Stato evidenzia che l'appellante è venuta a conoscenza della possibile causa di esclusione dalla gara della concorrente sin dalla prima seduta, in cui, alla presenza dei delegati di ciascuna impresa, è stato aperto il plico recante la documentazione amministrativa e sono risultate mancanti, in capo alla controinteressata, le certificazioni di qualità richieste dal bando di gara.

Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante, è da questo momento che decorre il termine di 30 giorni per proporre ricorso ex art. 120, co. 2-bis c.p.a., a nulla rilevando che il provvedimento di ammissione non sia stato pubblicato nelle forme previste dall'art. 29 del codice dei contratti pubblici. La necessità di tale adempimento ai fini del decorso del termine per proporre ricorso è stata infatti sancita solo dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, ossia in un momento successivo all'indizione della gara oggetto del giudizio. Non si può quindi attribuire a tale adempimento pubblicitario carattere indispensabile affinché possa decorrere il termine per impugnare l'altrui ammissione alla gara.

Del resto, osserva il Collegio, la pubblicazione dei provvedimenti di ammissione non avrebbe fornito all'appellante alcuna conoscenza dell'illegittimità dell'altrui ammissione ulteriore rispetto a quella ottenuta tramite la partecipazione alla prima seduta: è in tale sede, infatti, che è emersa, in capo alla controinteressata, l'assenza delle certificazioni richieste per partecipare alla gara.