Modifiche soggettive del RTI e principio del tempus regit actum

Abstract: Alla luce dell'art.48, co. 17 e 19-ter, d. lgs. n. 50 del 2016, se sopraggiunge una interdittiva antimafia nei confronti della mandataria e la mandante è provvista dei requisiti prescritti, la stessa, ai sensi del co. 19-ter cit., può subentrare nell'aggiudicazione. Tale norma – introdotta dal d. lgs. 56/2017 – non trova, tuttavia, applicazione nei casi in cui il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, basato sulla normativa antimafia, sia stato adottato successivamente all'entrata in vigore del correttivo, ma nell'ambito di una procedura di gara bandita anteriormente.

Testo: Il caso: La questione sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda la portata dell'art. 48, co. 19-ter del codice dei contratti pubblici, che, a seguito delle modifiche apportate dal d. lgs. 56/2017, prevede che, anche “in fase di gara” la mandante possa subentrare nell'aggiudicazione alla mandataria destinataria di un'interdittiva antimafia, se provvista dei requisiti prescritti per partecipare alla gara stessa.

Si tratta, in particolare, di capire se tale norma sia applicabile anche nei casi in cui il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, basato sulla normativa antimafia, sia stato adottato successivamente all'entrata in vigore del correttivo, ma nell'ambito di una procedura di gara bandita anteriormente.

La soluzione: Secondo il Consiglio di Stato, il co. 19-ter – introdotto dal d. lgs. 56/2017 – non risulta applicabile ratione temporis a gare bandite anteriormente alla sua entrata in vigore, essendo irrilevante il momento in cui sia intervenuto il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione.

A sostegno di tale conclusione, il Collegio ha osservato che le gare pubbliche sono regolate dalla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, quale legge speciale della procedura di gara. Ammettere, invece, che il ius superveniens possa trovare applicazione immediata significherebbe consentire una modifica delle regole di gara in corso di procedimento, con evidente sacrificio dei principi di certezza del diritto e buon andamento.

Il Consiglio di Stato quindi esclude che l'art. 48, co. 19-ter possa trovare applicazione in forza del principio tempus regit actum nel senso prospettato dall'impresa appellante, avendo riguardo, cioè, al tempo di adozione del provvedimento di revoca.

Il comma 19-ter riguarda infatti la fase della procedura di gara, la quale risulta regolata, come si è detto, dalla disciplina vigente al tempo di pubblicazione del bando: il fatto che il provvedimento di revoca sia adottato in altro momento è circostanza irrilevante, inidonea a incidere sulla disciplina applicabile che rimane quella della procedura, cui lo stesso provvedimento di revoca appartiene soggiacendo al relativo regime.

Né si può sostenere che il co. 19-ter sia passibile di applicazione retroattiva, limitandosi ad estendere alla fase di gara una regola già prevista per l'esecuzione del contratto, non incidendo così sul legittimo affidamento dei concorrenti, né sui principi di certezza e buon andamento.

Al contrario, conclude il Consiglio di Stato, proprio perché attinente alla fase della gara e al regime dei requisiti e delle relative vicende, tale disposizione - se applicata retroattivamente - avrebbe l'effetto di frustrare l'affidamento, la par condicio degli operatori economici e il principio di certezza giuridica in relazione alla procedura di gara.