Concordato in bianco e sospensione dei contratti bancari

09 Settembre 2019

Rientrano nel novero dei contratti pendenti ex art. 169-bis l.fall. i contratti bancari qualificati dalla dottrina quali contratti innominati misti e caratterizzati dall'anticipazione di denaro e dall'obbligo della banca di incassare i crediti presso terzi, per poi eventualmente consentire la compensazione di partite contrapposte.
Massima

Rientrano nel novero dei contratti pendenti ex art. 169-bis l.fall. i contratti bancari qualificati dalla dottrina quali contratti innominati misti e caratterizzati dall'anticipazione di denaro e dall'obbligo della banca di incassare i crediti presso terzi, per poi eventualmente consentire la compensazione di partite contrapposte.

Il caso

Su istanza della richiedente l'ammissione alla procedura di concordato “in bianco” ex art. 161, comma 6, l.fall., il Tribunale di Bologna sospendeva l'esecuzione di tutti i contratti bancari in essere tra la società e gli istituti di credito contenenti il c.d. patto di elisione sul “castelletto”, con particolare riferimento alla clausola o patto di compensazione in essi prevista. Proposta istanza di revoca della sospensione, con il decreto in esame, il Tribunale di Bologna confermava la sospensione disattendendo le eccezioni di: (i) inammissibilità dell'istanza ex art. 169-bis l. fall. per asserita assenza del piano e della proposta concordataria, nonché per asserita genericità dell'istanza stessa; (ii) inapplicabilità del provvedimento di sospensione alle cessioni di credito antecedenti alla presentazione della domanda di concordato e, (iii) inapplicabilità della predetta istanza ai contratti bancari contenenti la clausola di compensazione.

Le soluzioni giuridiche

Il Tribunale di Bologna, succintamente, respingeva le predette eccezioni e confermava la sospensione dei contratti bancari, ritenendo: (i) la domanda ex art. 169-bis l.fall. ammissibile nella fase del c.d. concordato in bianco e, nel caso di specie, specifica circa i contratti di cui la sospensione era stata richiesta e, (ii) ricompresi tra i contratti pendenti di cui all'art. 169-bis l.fall. i contratti bancari caratterizzati dall'anticipazione di denaro e dall'obbligo della banca di incassare i crediti presso terzi per poi, eventualmente, consentire la compensazione di partite contrapposte. In particolare, quanto al precedente § (i), il Tribunale, “…posto che la norma fa esclusivamente riferimento alla necessità di deposito del ricorso di cui all'art. 161 l.f., nel cui ambito è ricompreso il ricorso prenotativo disciplinato dal sesto comma” (così a pag. 2 del decreto), rilevava come la “ratio” della norma risiede non solo nell'evitare una violazione della par condicio creditorum ma anche, nella tutela dell'imprenditore “…nella predisposizione del piano concordatario senza il rischio, o la certezza, di gravare la procedura di un significativo debito in prededuzione non bilanciato da utilità misurabili” e del ceto creditorio, “…consentendo una miglior tutela delle attività della società, quando i contratti in essere, non potendo per ragioni oggettive essere portati ad esecuzione, sarebbero verosimilmente destinati alla risoluzione contrattuale, con addebito di danni in corso di concordato e rischi di prededuzione e di conseguenza di grave pregiudizio per la società proponente”; quanto al precedente § (ii) il Tribunale, rilevato che l'art. 169 l.fall. si applica a tutti i contratti non espressamente esclusi dalla norma ed in cui almeno una parte debba adempiere alle proprie obbligazioni, non richiamando il predetto articolo, fra le norme applicabili al concordato preventivo, l'art. 72 l.fall., concludeva che “nel novero dei contratti pendenti di cui all'art. 169 bis l.fall. rientrano i contratti bancari qualificati dalla dottrina quali contratti innominati misti e caratterizzati dall'anticipazione di denaro e dall'obbligo della banca di incassare i crediti presso terzi, per poi eventualmente consentire la compensazione di partite contrapposte in quanto in tali rapporti la banca non ha esaurito le proprie obbligazioni mediante l'anticipazione all'imprenditore dell'importo di un credito, perché deve ancora completare la prestazione di incasso in virtù del patto di compensazione”.

Questioni giuridiche

Il superamento del principio di cristallizzazione operato dalla Corte di legittimità.

La Cassazione, abbandonando il tradizionale orientamento sfavorevole alla compensazione (in proposito, nelle pronunce che hanno considerato astrattamente applicabile la disciplina della compensazione nel concordato preventivo, si riteneva che la banca non potesse portare il pagamento del terzo a compensazione del proprio credito nei confronti del cliente nel frattempo entrato in procedura concorsuale, in quanto avrebbe operato il limite di cui all'art. 56 l.fall.: infatti, mentre il credito della banca derivante dall'anticipazione al cliente è antecedente alla presentazione della domanda concordataria, il corrispondente debito di restituzione di quanto ricevuto in pagamento dal terzo, pur inquadrandosi nel rapporto di mandato in precedenza instaurato, troverebbe il suo fatto genetico proprio nel pagamento incassato; in questo senso non solo Cass. 7 maggio 2009, n. 10548; Cass. 18 dicembre 1990, n. 11988; Cass. 28 giugno 1985, n. 3879; Cass. 26 febbraio 1981, n. 1182, ma anche, nel merito, Trib. Lucca 21 maggio 2013, in www.ilcaso.it; App. Milano 2 marzo 2001, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, 552; Trib. Milano 1° giugno 2000, in Il Fallimento, 2000, 1302; App. Roma 15 marzo 1999, Il Fallimento, 1999, 815; Trib. Milano 27 novembre 1997, in Banca, borsa, tit. cred., 1999, II, 344; Trib. Milano 11 novembre 1993, in Gius, 1994, 3, 117; Trib. Brescia 15 giugno 1989, in Il Fallimento, 1989, 1256; Trib. Milano 18 gennaio 1988, in Banca, borsa, tit. cred., 1989, II, 481; App. Milano 17 maggio 1985, in Il Fallimento, 1985, 1159; Trib. Milano 11 giugno 1984, in Il Fallimento, 1985, 60; App. Torino 14 settembre 1985, in Il Fallimento, 1986, 1065; Trib. Torino 31 maggio 1984, in Il Fallimento, 1986, 63; Trib. Torino 15 gennaio 1977, in Giur. comm., 1977, II, 866) a partire dalla pronuncia n. 6870 del 23 luglio 1994, ha ritenuto necessario inquadrare il mandato all'incasso conferito alla banca nell'ambito delle complessive pattuizioni intervenute tra le parti anteriormente alla domanda di concordato, precisando che la compensazione non opera se il cliente ha soltanto conferito alla banca un mandato a riscuotere il credito, con obbligo successivo di rimettere al cliente le somme riscosse, mentre opera qualora la banca sia stata incaricata della riscossione di crediti presso terzi “sulla base di un accordo solutorio comportante la cessione del credito o comunque il diritto della banca di incamerare le somme riscosse” (n.b.: in proposito, dall'esame del decreto in questione, si nota che mentre il richiedente la revoca della sospensione ha configurato il rapporto intercorrente con il debitore in termini di "cessioni di credito", il Tribunale lo ha qualificato in termini di mandato all'incasso o "in rem propriam" con patto di compensazione). Il principio di cristallizzazione viene superato proprio in virtù della clausola contrattuale che attribuisce alla banca il diritto d'incamerare le somme riscosse (c.d. patto di annotazione ed elisione nel conto delle partite di segno opposto) e della particolare relazione che tale clausola introduce tra l'affidamento concesso al cliente e la pretesa creditoria da questi vantata nei confronti del terzo, sulla scorta del ragionamento per cui la prosecuzione dei contratti pendenti nella procedura minore “attiene al rapporto nella sua interezza e, dunque, si estende a tutte le clausole pattizie che lo regolano” (il Tribunale di Bologna pare in linea con tale principio laddove afferma che: "L'art. 169 l.f. è idoneo a paralizzare l'esecuzione non solo del rapporto di credito bancario ma anche tutti gli altri patti accessori quali il mandato in rem propriam ed il patto di compensazione". Del resto, ancora, una più recente pronuncia della Corte di legittimità (Cass. 19 febbraio 2016, n. 3336), anche se con riferimento a una procedura di amministrazione controllata, riconferma che in presenza di apposita pattuizione contrattuale la banca ha diritto a compensare il debito per restituzione delle somme riscosse con il credito conseguente ad operazioni autoliquidanti, a nulla rilevando che il primo sia sorto anteriormente alla procedura concorsuale e il secondo, invece, in data posteriore.

L'orientamento delle Corti di merito e la tutela del principio della par condicio creditorum

Se quelle indicate al precedente § 1 sono le conclusioni cui è giunta la Cassazione, i giudici di merito, come nella pronuncia in questione, tentano di evitare che la compensazione, nell'ipotesi ammessa dalla Cassazione, pregiudichi la massa dei creditori. Invero, alcuni, come Trib. Livorno 19 maggio 2015, ord., in www.ilcaso.it; Trib. Reggio Emilia 18 dicembre 2014, in www.ilcaso.it; Trib. Monza 27 novembre 2013, ord., in www.ilcaso.it; Trib. Roma 21 aprile 2010, in Il Fallimento, 2010, 1300; Trib. Treviso 25 ottobre 2000, in Dir. fall., 2001, II, 414, sembrano adeguarsi all'innovativo orientamento della Corte di Cassazione. Altri, invece, lo hanno espressamente ritenuto incompatibile con il principio di cristallizzazione (Trib. Verona 31 agosto 2015, ord., in www.ilcaso.it; Trib. Milano 28 maggio 2014, in www.ilcaso.it) o con la massima soddisfazione dei creditori concorsuali (Trib. Lucca 21 maggio 2013, cit.), o ancora hanno sottolineato come le pronunce della Cassazione che l'hanno affermato riguardino unicamente la procedura di amministrazione controllata e non anche quella di concordato preventivo (ancora Trib. Verona 31 agosto 2015, cit., e ciò nonostante la richiamata sentenza del 1994 della Suprema Corte si riferisse a una procedura concordataria). Altre pronunce hanno radicalmente ignorato o del tutto frainteso il nuovo orientamento, riaffermando quello tradizionale fondato sul principio di cristallizzazione (Trib. Prato 23 settembre 2015, decr., in Il Fallimento, 2016, 587; Trib. Reggio Emilia 11 marzo 2015, cit.; Trib. Ravenna 22 ottobre 2014, decr., in www.ilcaso.it; Trib. Terni 12 ottobre 2012, decr., in www.ilcaso.it; App. Milano 2 marzo 2001, cit.; Trib. Milano 1° giugno 2000, in Il Fallimento, 2010, 1300). In numerosi altri casi, il richiamato favor per la massa dei creditori ha indotto i giudici di merito a concedere al debitore in concordato preventivo l'autorizzazione a sciogliere o a sospendere ai sensi dell'art. 169-bis l.fall. le linee di credito autoliquidanti relative a smobilizzi posti in essere prima dell'instaurazione della procedura, al dichiarato fine di precludere alla banca l'esecuzione del mandato all'incasso dei crediti non ancora scaduti e/o di prevenire l'esercizio della compensazione pattuita (App. Brescia 1° giugno 2016, decr., in www.fallimentiesocieta.it; Trib. Bolzano 5 aprile 2016, decr., in www.ilcaso.it; Trib. Rovigo 20 ottobre 2015, decr., in www.ilcaso.it; Trib. Venezia 20 gennaio 2015, decr., in Il Fallimento, 2015, 557; Trib. Rovigo 7 ottobre 2014, decr., in www.ilcaso.it; Trib. Padova 7 gennaio 2014, decr., in www.fallimentiesocieta.it; Trib. Cuneo 14 novembre 2013, decr., in www.ilcaso.it; Trib. Milano 11 dicembre 2012, decr., in www.ilcaso.it; Trib. Como 5 novembre 2012, decr., in www.ilcaso.it): in tutti questi casi è data per presupposta o talora chiaramente riaffermata la prosecuzione integrale dei contratti bancari in corso di procedura, in conformità con il più recente orientamento della Cassazione, posto che, evidentemente, in caso contrario non sarebbe stato necessario sciogliere o sospendere i contratti in questione. Alcune corti di secondo grado, tuttavia, hanno revocato le autorizzazioni concesse, non perché non condividessero tale orientamento, anzi riaffermato, quanto piuttosto perché la compensazione operata dalle banche è stata ritenuta conforme al sistema e legittima anche in caso di sopravvenuto scioglimento o sospensione della linea autoliquidante (App. Venezia 11 marzo 2015, decr., in www.ilcaso.it; App. Venezia 23 dicembre 2014, decr., in Il Fallimento, 2015, 499; App. Venezia 26 novembre 2014, decr., in www.ilcaso.it; App. Brescia 19 giugno 2013, decr., in www.ilcaso.it;). Non vi è dubbio, infatti, che dopo la novella del 2015, che ha espressamente limitato l'ambito applicativo della norma ai “contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data della presentazione del ricorso”, l'autorizzazione a sciogliere o a sospendere il mandato all'incasso e il correlato pactum compensationis si è sicuramente ridotto, almeno alla luce di quella giurisprudenza che ritiene tali pattuizioni meramente accessorie rispetto allo smobilizzo dei crediti con cui la banca già esaurirebbe la propria obbligazione principale (App. Venezia 11 marzo 2015, cit.; App. Venezia 23 dicembre 2014, cit.; App. Venezia 26 novembre 2014, cit.; contra App. Napoli 13 gennaio 2015, decr., in Dir. fall., 2015, II, 419 e Trib. Milano 28 maggio 2014, cit.).

Conclusioni

Il tema affrontato dal succinto decreto in esame riecheggia quello relativo “alla possibilità o meno di porre in essere in corso di concordato preventivo la compensazione tra un credito vantato dalla Banca nei confronti della società in bonis ed il credito da quest'ultima vantato in relazione al mandato conferito alla Banca al fine di procedere all'incasso dei pagamenti derivanti dalle ricevute bancarie dalla prima presentate nel corso del rapporto” (cfr. L. Cipolla, Il contratto di anticipazione bancaria nel concordato preventivo: novità legislative e giurisprudenziali in Il Fallimentarista.it). In particolare, il decreto in esame documenta quanto già avvertito da autorevole dottrina (cfr. G. Tarzia, Riscossione di crediti “anticipati” dalla banca, ed efficacia del patto di compensazione nel concordato preventivo in Il Fallimento, 2012, 588) ossia come non sia ”agevole la convivenza del principio della regolare prosecuzione dei contratti pendenti nel concordato con quello del divieto di effettuare pagamenti di crediti concorsuali al di fuori dei tempi e dei modi previsti dalla proposta concordataria. A nostro avviso occorrerebbe optare fra due diverse impostazioni: se sia l'adempimento dei contratti in corso a trovare un limite nel divieto del pagamento di crediti da essi derivanti (beninteso, se maturati prima dell'inizio di tale procedura), o se, all'opposto, non sia piuttosto il divieto del pagamento di crediti anteriori a trovare un limite nella regola dell'esecuzione dei contratti pendenti”. Nella ricerca di una tale “convivenza”, il decreto del Tribunale di Bologna fa propri i principi affermati dall'innovativo orientamento del Supremo Collegio senza rinunciare, e ribadire, peraltro, la necessità di "rispettare la par condicio creditorum" e di "assicurare maggiori disponibilità nel piano concordatario" (così a pag. 3 del decreto).

Guida all'approfondimento

F. Casa - F. Sebastiano, I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo in Il Fallimento, 2014, 609; P.F. Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo in www.ilcaso.it; L. Cipolla, Il contratto di anticipazione bancaria nel concordato preventivo: novità legislative e giurisprudenziali in Il Fallimentarista.it, 2016; B. Inzitari, La cessione del credito a scopo di garanzia: inefficacia ed inopponibilità ai creditori dell'incasso del cessionario nel fallimento, nel concordato e nell'amministrazione controllata in Banca borsa tit. cred., 1997, I, 156; M. Minguzzi – M. Montini - B. Chiarini, Concordato preventivo “con riserva” e applicabilità dell'art. 169 bis L.F. ai contratti bancari in corso di esecuzione anche alla luce della novella del 2015 in www.ilcaso.it; G. Tarzia, Riscossione di crediti “anticipati” dalla banca, ed efficacia del patto di compensazione nel concordato preventivo in Il Fallimento, 2012, 588.

Sommario