La controversie tra subappaltatore e stazione appaltante per il pagamento delle somme dovute al primo per l’inadempimento dell’appaltatore spetta al g.o.

Abstract. In caso di inadempimento dell'appaltatore nel pagamento delle somme dovute al subappaltatore per le prestazioni da quest'ultimo eseguite, il subappaltatore, a norma dell'art. 105, comma 13, d.lgs. n. 50/2016, può chiedere il pagamento direttamente alla Stazione Appaltante, la quale si sostituisce all'appaltatore.

Tuttavia, tale fase attiene al momento esecutivo del contratto di appalto, nell'ambito del quale vengono in rilievo posizioni soggettive qualificabili come diritti soggettivi di credito, non rientranti, pertanto, nel novero dei casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 c.p.a.

Il caso. Con ricorso indirizzato al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, una cooperativa sociale, nella qualità di subappaltatore, chiedeva l'accertamento dell'obbligo della Stazione Appaltante di sostituirsi, ai sensi dell'art. 105, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, all'appaltatore nel pagamento del corrispettivo a lei dovuto da quest'ultimo, con riguardo ad una subfornitura resa nell'ambito di una convenzione siglata fra la pubblica Amministrazione e l'appaltatore.

Più nel dettaglio, la ricorrente sosteneva di non essere stata pagata dall'appaltatore per le prestazioni eseguite e, pertanto, dopo avergli inutilmente intimato il pagamento, chiedeva che fosse l'Amministrazione a provvedere, così come prevede espressamente l'art. 105 del codice dei contratti pubblici.

Tale disposizione, infatti, al comma 13, statuisce che “La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente”.

La soluzione: Con la sentenza in epigrafe, il TAR Lazio, in vi pregiudiziale, qualifica la vicenda sottoposta al suo esame come relativa al momento esecutivo del contratto di appalto, nell'ambito del quale vengono in rilievo posizioni soggettive qualificabili come diritti soggettivi di credito, non rientranti nel novero dei casi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a.

Ad avviso del giudice amministrativo, le controversie relative a procedure di affidamento di appalti pubblici sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo allorché riguardino il tratto procedimentale e, cioè, la fase pubblicistica delle stesse.

Ove invece la controversia concerna la fase esecutiva del relativo rapporto, essa è riservata alla cognizione del giudice ordinario.

Quanto affermato è già rinvenibile dalla lettura dell'art. 133 c.p.a., che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative".

Sicché, in tali casi, è la stipula del contratto a segnare il momento in cui si esaurisce la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché, dopo tale momento, la lite non ha più ad oggetto una procedura di affidamento ma la semplice esecuzione di un contratto.

Tale assunto, ad avviso del TAR, non vale solamente nei casi in cui il ricorso sia rivolto contro un provvedimento di diniego ma anche, come nel caso sottoposto al suo esame, ove si contesti l'inerzia dell'Amministrazione che non abbia provveduto sull'istanza per la sostituzione nel pagamento.

Ciò trova riscontro nella costante giurisprudenza amministrativa, la quale suole affermare che, con la procedura di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. sono tutelabili unicamente pretese che “rientrino nell'ambito della giurisdizione amministrativa” (Consiglio di Stato, sez. IV, 7 giugno 2017, n. 2751), e che “il rimedio contro il silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione, mancando sia la natura di provvedimento amministrativo autoritativo dell'atto, sia la posizione sostanziale d'interesse legittimo da parte del ricorrente” (T.A.R. Napoli, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1469; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° febbraio 2019, n. 214; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 dicembre 2018, n. 11783).

Pertanto, in definitiva, alla luce di tali considerazioni, il TAR Lazio dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.