Conflitto tra ex coniugi per la tutela dei figli minori: è necessaria la nomina di un curatore speciale

Allorquando i genitori siano in conflitto tra loro ed incapaci di leggere realmente il disagio dei figli minori e il rischio evolutivo cui i figli sono esposti, si impone la nomina di un curatore speciale nell'interesse dei minori.

Il curatore speciale, che può essere nominato d'ufficio dal giudice, è garante dell'interesse e della posizione sostanziale e processuale dei minori. Egli è chiamato a gestire i rapporti con gli operatori sociali, i terapeuti e i professionisti che stanno seguendo i minori e a garantire l'effettività e il coordinamento degli interventi di supporto disposti a favore di questi.

Il caso affrontato nell'ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c. in commento è estremamente delicato e complesso.

Due coniugi separati, genitori di due figli minori, vivono a migliaia di kilometri l'uno dall'altra: il marito si è trasferito a vivere in Cina, la moglie con i due figli è rimasta in Italia. L'impossibilità di dialogo tra i due genitori nell'interesse dei due figli viene accertata come insuperabile nella consulenza tecnica verosimilmente disposta e svolta prima ancora dell'emissione dei provvedimenti presidenziali nel giudizio di divorzio.

La responsabilità genitoriale dei due genitori era stata già in passato limitata, e quindi riattribuita, seppure - osserva l'estensore - con un esito del tutto fallimentare.

Il padre dei due minori chiedeva l'affidamento esclusivo, la madre quello condiviso.

La CTU, della quale vengono riportati ampi stralci nella motivazione, evidenzia un quadro di incapacità genitoriale e di rilevanti criticità, pur riconoscendo che entrambi sono affettivamente molto legati ai figli; a queste si aggiunge la condizione problematica dei due ragazzini: quattordici anni la maggiore con ritardo cognitivo di livello borderline; undici anni il ragazzino afflitto da ritardo cognitivo e disturbo dello spettro autistico.

Il Presidente f.f. del Tribunale milanese conclude per la necessità di limitare la responsabilità genitoriale di entrambi i genitori relativamente alle decisioni di maggior importanza relative a salute, educazione ed istruzione; affida i due minori al Comune di Milano; mantiene la collocazione dei minori presso la madre, con previsione di congrui periodi estivi e festivi presso il padre in Cina e altresì presso la nonna paterna.

L' ordinanza contiene, poi, un nutrito elenco di compiti affidati a "terzi" che possono così riassumersi:

-incarichi all'Ente affidatario: verificare il rispetto da parte dei genitori del calendario disposto e la rispondenza di esso alle esigenze dei minori, eventualmente modificandolo con l'evolversi della situazione;

-incarichi congiunti all'Ente affidatario e ai Servizi specialistici:

• per il minore: proseguire l'intervento psicoeducativo ed educativo domiciliare, proseguire il supporto scolastico, avviarne l'inserimento nel Centro indicato;
• per la ragazzina: proseguire l'intervento psicoterapeutico;
• per i genitori: avviare un percorso di sostegno alla genitorialità compatibilmente con la condizione logistica; svolgere monitoraggio sul rispetto delle statuizioni e inviare una relazione di aggiornamento.

-nomina di un curatore speciale per i minori con i seguenti compiti:

• rappresentare e tutelare i minori nel processo
• gestire i rapporti con gli operatori dei Servizi Sociali, con i terapeuti e con tutti i professionisti coinvolti
• garantire l'effettività e il coordinamento degli interventi di supporto
• assicurare l'adozione e l'attuazione di tutte le decisioni sulla cura, salute, istruzione ed educazione dei minori
• assicurare l'adozione e l'attuazione di tutti gli interventi di sostegno e dei percorsi terapeutici in essere e futuri.

Il tema principale che si coglie dalla lettura del provvedimento è quello degli strumenti a disposizione del Giudice per fronteggiare al meglio relazioni familiari gravemente compromesse, che pongono a repentaglio la crescita equilibrata dei figli minori o che, addirittura, sono alla base del disagio psico-patologico di questi.

Quali sono questi strumenti? E, come possono e debbono essere applicati per produrre un risultato veramente utile a salvaguardare l'interesse dei figli minori?

L'ordinanza in esame mostradi considerare utile un approccio multitasking, con la messa in campo di figure diverse, chiamate ad operare in modo coordinato e sinergico.

Condizione preliminare rispetto a questo genere di intervento è la limitazione della responsabilità genitoriale volta a depotenziare la possibilità di ingerenza dei genitori nelle decisioni importanti da assumere per i minori (salute, educazione, istruzione).

Questa, in breve, la sequenza rappresentativa del progetto messo a punto dal Giudice milanese: - limitazione della responsabilità genitoriale; - affidamento dei minori al Comune; - collocazione dei minori presso la madre; - gestione degli incontri tra padre e figli e degli interventi psicoterapeutici ed educativi da parte dell'ente affidatario; - coordinamento clinico da parte di un professionista privato (già scelto dai genitori); -coordinamento degli interventi di supporto e verifica dell'attuazione degli interventi disposti in favore dei minori da parte di un curatore speciale; rappresentanza sostanziale e processuale dei minori da parte del curatore speciale.

Nell'ampio apparato di interventi messo a punto spicca così la figura del curatore speciale, contemplata dall'art. 78 c.p.c.

Il Giudice milanese offre ampia motivazione a supporto della decisione di nominare un curatore speciale, richiamando la giurisprudenza della Consulta e della Cassazione e altresì rifacendosi alla giurisprudenza del medesimo Ufficio, da tempo favorevole alla messa in campo del curatore speciale, nei casi in cui occorra.

Qual è dunque la funzione attribuibile al curatore speciale?

L'estensore dell'ordinanza spiega che il curatore speciale è un soggetto terzo che ha il compito di farsi garante dell'interesse sostanziale e della posizione processuale del minore; e la sua nomina si giustifica allorquando i genitori mostrino di non essere in grado di comprendere i bisogni dei figli.

La legittimazione del giudice alla nomina del curatore speciale, anche d'ufficio, pur in mancanza di una domanda di parte, viene tratta dal chiarimento in tal senso offerto dalla Corte Costituzionale con sentenza Corte Cost. 11 marzo 2011, n. 83: “alla luce dei chiarimenti interpretativi offerti dalla Consulta, la nomina de qua prescinde da un'istanza di parte e può essere disposta d'ufficio dal giudice”.

La pronuncia della Corte Costituzionale viene richiamata anche per indicare la disposizione di riferimento per la nomina del curatore speciale, costituita dall'art. 78 c.p.c., ed unitamente ad essa il riferimento va anche all'art. 9 della Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 (ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 20 marzo 2003 n. 77).

Detta norma stabilisce, infatti, che, nei procedimenti riguardanti un minore, l'autorità giudiziaria ha il potere di designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali procedimenti motu proprio.

Come noto la sede di elezione per la messa in campo del curatore speciale del minore è il giudizio cd. de potestate (ex artt. 330 ss. c.c.).

Riguardo ad esso la Cassazione ha riaffermato anche recentemente l'obbligatorietà della nomina a pena di nullità del giudizio stesso (da ultimo ciò si trova espresso nella recentissima Cass., sez. I, 13 marzo 2019, n.7196).

La ragione di ciò sta nella struttura del procedimento de potestate, che vede la posizione del figlio potenzialmente quando non effettivamente contrapposta a quella di entrambi i genitori (Cass. civ., 2 febbraio 2016, n. 1957).

Pertanto, come ha ulteriormente precisato la S.C., nell'ipotesi in cui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354 c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo giudice perchè provveda all'integrazione del contraddittorio" (Cass. civ., 6 marzo 2018, n. 5256).

Altri ambiti di applicazione dell'istituto sono quelli del giudizio di impugnativa del riconoscimento di figlio nato fuori dal matrimonio (Cass. civ., 2 febbraio 2016, n.1957) e del giudizio volto all'accertamento dello stato di adottabilità del minore (Cass. civ., sez. VI, 8 giugno 2016, n.11782); così pure il procedimento per la dichiarazione giudiziale della paternità o maternità di cui all'art. 276 c.c., come modificato dall'art. 1, comma 5 l. n. 219/2012 (Cass., sez. I, 19 settembre 2014, n. 19790) e più in generale i giudizi relativi alle azioni di stato.

La ratio giustificatrice di tale figura è dotare il minore di un rappresentante sostanziale e processuale in tutti i casi in cui sussista un conflitto anche potenziale di interessi tra il minore e il genitore o entrambi i genitori.

Il curatore speciale è dunque un soggetto terzo, estraneo ai genitori la cui funzione è quella di salvaguardare l'interesse del minore nelle situazioni di conflitto di interesse.

La previsione dell'art. 78 c.p.c. è appunto in questi termini, laddove stabilisce al comma 2 che "si procede [altresì] alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante" .

Trattandosi di disposizione di carattere generale, essa autorizza la nomina del curatore anche in giudizi separativi lato sensu, overossia nei giudizi riconducibili agli artt. 337-bis e 337-ter c.c.

Ed è questa l'applicazione qui in esame.

L'ordinanza presidenziale in commento si colloca, infatti, in un giudizio separativo, di competenza del giudice ordinario, diverso per struttura, oggetto, e finalità dal giudizio ex art. 336 c.c. e valorizza la figura del curatore speciale nell'ambito di detto procedimento.

Il provvedimento in esame non è il primo del suo genere, ma si pone nel solco dell' orientamento della IX sezione del Tribunale di Milano, di cui vengono citati alcuni precedenti (Trib. Milano, sez. IX civ., decreto 15 maggio 2014, Trib. Milano, sez. IX, decreto 19 giugno 2014).

Nessun dubbio può aversi riguardo alla 'utilizzabilità' della figura del curatore speciale anche in questo genere di procedimenti; se non bastasse la portata ampia dell'art. 78 comma 2, c.p.c., a confermarlo soccorrerebbe la normativa sovranazionale, immediatamente precettiva in Italia.

Come, infatti, chiaramente indicato nella sentenza della Consulta, Corte Cost. 12 giugno 2009, n. 179 , il diritto del minore di esercitare i propri diritti anche tramite un rappresentante si torva consacrata sia nella Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 27 maggio 1991, n. 176) sia nella Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei minori adottata a Strasburgo il 25.01.1996 (ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 20 marzo 2003, n. 77).

La prima Convenzione contempla il diritto del fanciullo di essere ascoltato in ogni procedura che lo concerne, "sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale" (art. 9).

La seconda annuncia (all'art. 1) lo scopo di promuovere i diritti dei minori e agevolarne l'esercizio facendo in modo che possano, essi stessi o tramite altre persone od organi, essere informati e autorizzati a partecipare ai procedimenti che li riguardano dinanzi ad un'autorità giudiziaria.

Ancor più specificamente, l'art. 4 della Convenzione di Strasburgo attribuisce al minore, quando il diritto interno priva i detentori delle responsabilità genitoriali della possibilità di rappresentarlo a causa di un conflitto d'interessi, il diritto di richiedere, personalmente o tramite altre persone od organi, la designazione di un rappresentante speciale nei procedimenti che lo riguardano dinanzi ad un' autorità giudiziaria. A detto diritto, poi, l'art. 9 fa corrispondere il potere del giudice di designare il rappresentante speciale.

Si può dunque concludere che il provvedimento milanese in commento si colloca nell'ambito applicativo della figura del curatore speciale di più recente emersione.

Merita di essere sottolineato che, come si coglie chiaramente dalla motivazione del provvedimento, il ricorso al curatore speciale non è stato determinato dalla conflittualità tra i genitori, la quale peraltro non figura in primo piano; ma, piuttosto, dal riscontro di una serie di rilevanti elementi di criticità dei due genitori (entrambi), deponenti per l'esistenza di un conflitto di interessi tra gli stessi e il minore.

L'ordinanza milanese non autorizza, pertanto, a concludere che la messa in campo del curatore speciale si giustifichi ogniqualvolta ci si trovi in presenza di un'accesa conflittualità tra le parti. Se così fosse, l'intervento di tale figura sarebbe un "must" in quasi tutti i giudizi separativi.

Ciò del resto si trova puntualizzato in Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2018, n.12957 per la quale "il giudizio di separazione, nel quale vengono adottati provvedimenti che concernono il minore, non determina automaticamente, nel caso di rilevante conflittualità fra le parti in causa, una situazione di conflitto di interesse fra genitori e figli. Deve piuttosto ritenersi che essa può determinarsi in concreto in relazione a comportamenti processuali delle parti che tendano a impedire al giudice una adeguata valutazione dell'interesse del minore ovvero a frapporsi alla libera prospettazione del punto di vista del minore in sede di ascolto da parte del giudice. Si tratta, in questi casi, di una situazione di conflitto che richiede la nomina di un curatore speciale ma la cui individuazione è rimessa alla valutazione del giudice di merito".

Resta, nondimeno, un interrogativo, discendente non tanto dalla nomina in sè e per sè considerata del curatore speciale; quanto piuttosto dal convergere - in un unico contesto- di una moltitudine di professionisti e di figure di supporto-intervento-coordinamento; moltitudine che potrebbe incappare - laddove il coordinamento non fosse efficace - in un ostacolo alla possibilità concreta di recupero delle relazioni compromesse tra genitori e figli.

G.O. Cesaro, Il curatore speciale del minore, in ilFamiliarista.it, 2015, 10 aprile;

R. Muscio, Il curatore speciale del minore nei procedimenti di competenza del tribunale ordinario, in IlFamiliarista.it, 2015, 26 agosto.