Se le buste contenenti la documentazione amministrativa vengono aperte dopo quelle contenenti le offerte economiche, si sostanzia una mera irregolarità

Il fatto. Con bando, la Sezione Polizia Stradale della provincia di Lucca indiceva una gara, mediante procedura negoziata, a seguito di ricerca di mercato, per l'affidamento, con il criterio del minor prezzo, del servizio di gestione di distributori automatici di alimenti e bevande presso i propri reparti. Delle ditte invitate, tre formulavano la propria offerta. La commissione di gara procedeva, in conformità al disciplinare di gara, all'apertura delle buste, contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa (busta “A”) e l'offerta economica (busta “B”). In particolare, verificata l'integrità dei plichi pervenuti, procedeva: a) alla apertura della busta “B” relativa alla offerta economica formulata da una delle tre società e, di seguito, alla apertura della corrispondente busta “A”; b) quindi, alla apertura – nell'ordine inverso – delle buste relative alle offerte formalizzate dalle altre due concorrenti. La gara veniva aggiudicata alla società che aveva formulato la migliore offerta. L'esito veniva contestato, con ricorso dinanzi al TAR per la Toscana, da una delle società non aggiudicatarie, sulla base del fatto che, in violazione del disciplinare, la stazione appaltante non avesse rispettato le fasi di espletamento della gara, alterando l'ordine di apertura delle buste e violando il principio di trasparenza (per giunta, senza verificare che l'aggiudicataria avesse prodotto integralmente la documentazione richiesta, con particolare riguardo alla polizza fideiussoria e al certificato del casellario giudiziale dei responsabili dell'impresa). Il TAR accoglieva il ricorso, nella assorbente valorizzazione della ritenuta alterazione dell'ordine di apertura delle buste, ritenuto espressivo di un principio generale di trasparenza dell'azione amministrativa. Avverso la ridetta statuizione insorgeva il Ministro dell'Interno.

Il principio affermato dal Collegio Il Consiglio di Stato ritiene che l'appello sia fondato e vada accolto.

In particolare, il Collegio precisa che principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall'obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell'iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

La sentenza precisa che il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell'offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392; Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890); b) è precluso ai concorrenti l'inserimento di elementi economico-quantitativi all'interno della documentazione che compone l'offerta tecnica (qualitativa): cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612; c) l'apertura della busta contenente l'offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell'offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).

Nondimeno, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l'apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell'offerta); in altri termini, solo allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello della “offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” (art. 95, comma 2 d. lgs. n. 50/2016).

Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione: a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull'elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica; b) quando, all'opposto, l'”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).

Fuori dalla logica dell'illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell'offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva), si colloca, precisa il Collegio, “su un piano più generale”, il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell'azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alle varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016): a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali); b) la successiva valutazione delle stesse.

Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l'inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l'offerta tecnica, sia da contenente l'offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.

Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l'offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l'offerta tecnica; infine la busta contenente l'offerta economica); tuttavia, mentre l'inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l'inversione riguardi l'apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all'art. 21 octies l. n. 241/1990, che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.

La conclusione Sulle esposte premesse, il Collegio osserva che, nel caso in esame: a) è incontestato che la gara dovesse essere aggiudicata, trattandosi di prestazioni standardizzate, con il criterio del massimo ribasso, che sollecitava il confronto concorrenziale su profili di ordine esclusivamente economico, senza formulazione di una offerta tecnica; b) per l'effetto, l'inversione nell'esame delle buste contenenti la documentazione e quelle contenenti l'offerta non era, per definizione, idonea né compromettere né a mettere in pericolo i principi di par condicio, trasparenza, segretezza delle offerte.