Gli oneri dichiarativi circa l'illecito anticoncorrenziale ante e post D.L. n. 135/2018

Il fatto. La vicenda concerne la contestazione della mancata esclusione, da una procedura di gara per l'assegnazione di un appalto di servizi, dell'individuata aggiudicataria in forza dell'omessa dichiarazione di un provvedimento sanzionatorio - ancorché non definitivo in quanto pendente in grado di appello il giudizio amministrativo - disposto nei confronti della stessa dall'AGCM per pratiche commerciali scorrette. Il mancato assolvimento di siffatto presunto onere dichiarativo, secondo la prospettazione in commento, aveva impedito alla stazione appaltante di esercitare il proprio potere valutativo in ordine all'affidabilità dell'operatore economico che partecipa alla gara per l'esistenza di un illecito professionale pregresso, rilevante ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), del d. lgs. n. 50 del 2016.

La decisione in ordine alla insussistenza nella fattispecie di un onere dichiarativo. Il Collegio, nel ritenere nella fattispecie destituito di fondamento l'esistenza dell'obbligo di dichiarare l'esistenza di una pregressa sanzione per illecito anticoncorrenziale, ancorché impugnata, ha affermato che un siffatto onere sussisteva solo, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione anteriore alla riforma del d.l. n. 135 del 2018, se ed in quanto la sanzione fosse stata esecutiva o perché non impugnata o perché il relativo giudizio amministrativo si fosse concluso con la conferma definitiva della sanzione e non già nell'ipotesi in cui il relativo giudizio avanti al giudice amministrativo non si sia concluso come nella vicenda in esame.

A tale proposito soccorrono le Linee guida n. 6, di attuazione del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove esse prevedevano al punto 2.2.3.1, nella formulazione non ancora aggiornata alla deliberazione n. 1008 dell'11 ottobre 2017 del Consiglio dell'ANAC dopo il d. lgs. n. 56 del 2017, che la stazione appaltante dovesse valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente, «i provvedimenti esecutivi dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare».

La conclusione. Sulla esposta ricostruzione, il Consiglio di Stato ha concluso che non incombeva sull'aggiudicatario alcun obbligo di dichiarare il provvedimento esecutivo di condanna per pratiche commerciali scorrette, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione al tempo vigente e chiarita dalle Linee guida al tempo applicabili. L'omessa dichiarazione di tale sanzione non avrebbe infatti potuto determinarne l'esclusione dalla gara, come a torto prospettato, atteso che l'indicazione del provvedimento sanzionatorio non esecutivo di AGCM, a fronte di un quadro normativo che all'epoca ne sanciva l'irrilevanza per il discrezionale apprezzamento della stazione appaltante in ordine all'affidabilità dell'operatore, non costituiva obbligo esigibile dall'operatore stesso, che su tale quadro doveva fare affidamento. Rileva inoltre che un siffatto onere dichiarativo non era stato tantomeno in alcun modo imposto dalla lex specialis in deroga (o in aggiunta) al quadro degli obblighi gravanti sulle imprese partecipanti (v., sul punto e in questo senso, di recente anche Cons. St., sez. IV, 7 maggio 2019, n. 2917).