Quando deve essere nominata una commissione in diversa composizione?

Il caso. Un'impresa partecipava ad una procedura di gara nella quale si posizionava seconda graduata, avendo ottenuto un punteggio pari a zero alle parti dell'offerta relative alle migliorie e alle innovazioni. Contro l'aggiudicazione e gli atti di gara tale impresa proponeva ricorso, lamentando, inter alia, il difetto di motivazione nella valutazione della commissione di gara per non aver minimamente dato conto delle ragioni a sostegno del punteggio assegnato. In sede cautelare, il TAR disponeva che la suddetta commissione esplicitasse le ragioni poste a supporto della valutazione de qua. In asserita esecuzione dell'ordinanza cautelare, la medesima commissione, in eguale composizione, si limitava a confermare la sua valutazione senza tuttavia fornire alcun ragguaglio in ordine alle ragioni e ai criteri su cui aveva basato siffatto giudizio. Il giudice di prime cure, pertanto, accoglieva il ricorso e per l'effetto disponeva che una nuova commissione, in diversa composizione, provvedesse a rivalutare i profili dell'offerta relativi alle migliorie e alle innovazioni. Contro tale decisione, la stazione appaltante proponeva appello, lamentando il vizio di ultrapetizione ed eccesso di potere del TAR per aver disposto una nuova valutazione da parte di una nuova commissione in diversa composizione, senza che ciò fosse stato richiesto espressamente dalla parte.

La soluzione offerta dal C.g.a. Il Collegio, nel respingere l'appello, ha evidenziato che la censura di ultrapetizione fosse “non del tutto vera e comunque irrilevante”.

In primo luogo, sottolineava che, sebbene effettivamente nel ricorso di primo grado non ci fosse traccia di una richiesta di sostituzione dei componenti della commissione, ad ogni modo era innegabile che l'esigenza di utilizzare una nuova commissione in diversa composizione fosse sorta nel corso del giudizio di prime cure “allorquando la commissione originariamente insediata ha mostrato la sua intenzione di non ottemperare ad una precisa disposizione del giudice”. In secondo luogo, chiariva che la richiesta di parte volta a ottenere che il giudizio venisse devoluto ad una differente commissione fosse del tutto irrilevante. Sul punto, infatti, puntualizzava che “Nel processo amministrativo, il “principio dispositivo” vale senz'altro per quanto attiene alla domanda giudiziale, nonché, parzialmente, anche per il meccanismo probatorio, mentre non opera in relazione alle ‘specifiche modalità' di assunzione e/o di acquisizione delle prove (o dei documentati chiarimenti volti ad assumere la consistenza di prove), né in relazione alle ‘modalità di attuazione' delle ‘operazioni' strumentali alla formazione della prova. Tali “modalità operative” sono - di regola e per lo più - disciplinate dalla legge. Ma è evidente che la concreta organizzazione di tutte le attività processuali ed operazioni che non sono espressamente (e meticolosamente) disciplinate dalla legge processuale, non può che essere devoluta e riservata alla competenza del Giudice, concretandosi in un'attività intimamente connessa alla sua funzione, e nella quale si manifesta la sua abilità ed il suo intuito nel perseguimento della ricerca della verità (e della giustizia)”. Nella fattispecie de qua, il TAR aveva espressamente disposto che la commissione di gara esplicitasse le ragioni della sua valutazione, quindi, era evidente che si trattasse di una vera e propria richiesta istruttoria volta ad acquisire chiarimenti ai sensi dell'art. 63, comma1, c.p.a.

L'inottemperanza sostanziale a tale dictum ha pertanto condotto il giudice di primo grado alla decisione di disporre la valutazione per il tramite di una nuova commissione in diversa composizione ritenendo che “la competenza per svolgere tale attività integrativa non potesse essere devoluta ad un organo composto dalle stesse persone che - seppur già precedentemente invitate dallo stesso Organo giudiziario - avevano già deciso di non svolgerla” e che “se non avesse così disposto, la sentenza conclusiva del giudizio di primo grado si sarebbe risolta in un atto giudiziario meramente ripetitivo dell'ordinanza già adottata e rimasta ineseguita; e dunque in una espressione di inefficienza (e di impotenza) giudiziaria”.

In conclusione, il Collegio, ha precisato inoltre l'inapplicabilità al caso di specie dell'art. 77, comma 11, del Codice dei contratti pubblici, in quanto, sancendo tale disposizione il principio secondo cui “In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”, erano evidentemente assenti i presupposti di fatto per la sua operatività, quali, per l'appunto, l'avvenuto annullamento dell'aggiudicazione o l'avvenuta esclusione di un concorrente.