Le limitazioni della concorrenza poste alla base delle consultazioni preliminari di mercato devono essere specificatamente motivate

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione della sentenza di primo grado (TAR Puglia, Lecce, sez. II, 31 gennaio 2019, n. 164) con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla società ricorrente avverso una consultazione preliminare di mercato indetta ai sensi dell'art. 66 del d. lgs. n. 50 del 2016 s.m.i., che aveva ad oggetto l'individuazione di “operatori economici diversi dal costruttore” per il futuro affidamento di servizi di manutenzione per una apparecchiatura elettromedicale a elevata tecnologia e/o particolarmente complessa e di rilevanza strategica.

A fondamento della suddetta consultazione, la Stazione appaltante muoveva dalla premessa secondo cui l'unico operatore economico con le capacità scientifiche e tecniche necessarie per il servizio di manutenzione richiesto fosse il costruttore o un suo consociato. A tal fine venivano richiesti dei requisiti minimi che, a detta della ricorrente, avrebbero precluso a priori la partecipazione a concorrenti:

a) privi della disponibilità di tecnici formati dal produttore;

b) che non abbiano rapporti di collegamento e/o accordi commerciali con il produttore del dispositivo.

Nello specifico, infatti, veniva richiesto, inter alia:

a) di “disporre di tutte le parti di ricambio originali necessarie a non far decadere la marcatura CE”;

b) che i tecnici dell'operatore economicofossero “formati ed autorizzati dal fabbricante ad intervenire sulla apparecchiatura”.

L'appellante impugnava la sentenza di primo grado nella parte in cui non aveva riconosciuto come preclusivi i requisiti di idoneità richiesti ai fini della partecipazione.

La soluzione del Collegio. a) I presupposti applicativi delle consultazioni preliminari di mercato ex art. 66 e 67 c.c.p. Il Collegio, preliminarmente, ha ricordato che, secondo la normativa vigente in materia (art. 66 e 67 c.c.p.) e l'attuale interpretazione giurisprudenziale della stessa, l' istituto delle consultazioni preliminari di mercato è considerata come una semplice pre-fase di gara, uno strumento a disposizione delle Stazioni appaltanti con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al fine di “acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi”. In tale ottica, le consultazioni preliminari non sono tese all'aggiudicazione di alcun contratto ma devono costituire lo strumento attraverso cui le Stazioni appaltanti possono accertare l'eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell'affidamento dei contratti pubblici.

Al riguardo è intervenuta anche l'ANAC (con le linee guida n. 8 del 13 settembre 2017) chiarendo che, per poter procedere con l'affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando, le Stazioni appaltanti sono tenute a verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che possano giustificare l'infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare.

Date queste premesse, è stato rilevato che l'adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale può giustificarsi solamente se “sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato”.

b) La soluzione al caso di specie. La consultazione preliminare contestata nel caso di specie si basava sull'indefettibilità dei requisiti soprarichiamati sì da rendere l'indagine avviata orientata “ab imis, nell'acquisizione di ulteriori informazioni che non mettono in discussione tali indefettibili premesse, di per se stesse sottratte al sondaggio”.

In altre parole, il “sondaggio” indetto dalla Stazione appaltante, per i profili suddetti, non sarebbe stato aperto alla verifica delle alternative di mercato disponibili, in quanto l'Amministrazione ha ritenuto, vincolandosi fin da subito, quale elemento indefettibile per la stessa manifestazione di interesse, il possesso da parte degli operatori interessati della formazione certificata dal produttore e l'utilizzo da parte loro di ricambi originali. Così facendo, la consultazione di mercato non è risultata “ad ampio raggio” ma costituita da una prima forte restrizione del mercato in quanto, definendo in modo rigido e vincolante i suddetti requisiti si è rivolta unicamente agli operatori che, in via di mera tesi, ed in aggiunta al fornitore, fossero già in possesso di tali requisiti.

Come rilevato anche dal TAR i contenuti della consultazione avevano determinato, in apice, “un'evidente, drastica riduzione della platea dei possibili concorrenti, limitando l'apertura al mercato a quei soggetti i quali, in ragione ad esempio di rapporti convenzionali con il costruttore, fossero in condizione di intervenire sul dispositivo medico con livelli di efficienza eguali a quelli che avrebbe assicurato il costruttore stesso e in modo tale da impedire ogni possibile decadenza dalle responsabilità di quest'ultimo”.

Il Collegio, ha precisato, tuttavia, che, nel caso di specie, sarebbe ravvisabile la necessità di utilizzo solo di “parti di ricambio originali necessarie a non far decadere la marcatura CE”, in quanto secondo quanto disposto dalla normativa UE (art. 5 Reg. (CE) 05/04/2017, n. 2017/745/UE) e da quella nazionale, (d. lgs. n. 46 del 24 febbraio 1997) il soggetto tenuto a garantire il rispetto dei requisiti essenziali di sicurezza deve essere il fabbricante.

Una tale “dimostrazione giustificativa”, invece, non è stata rintracciata per la previsione che ha identificato come idoneo il solo personale tecnico munito di apposita abilitazione rilasciata dalle aziende produttrici (con esclusione di tutti gli altri tecnici specializzati, anche se eventualmente esperti nella manutenzione di apparecchiature identiche per tipologia e funzioni, ma prodotte da altre aziende).

In conclusione. Il Collegio ha accolto parzialmente l'appello.