Ulteriori chiarimenti sulla portata della clausola sociale

L'oggetto del contendere. Nel caso in esame, un operatore economico ha censurato, da un lato, la legge di gara per non aver imposto ai concorrenti l'adozione generalizzata, per tutti i lotti e a pena di esclusione, di un determinato contratto collettivo – ccnl multiservizi – e, dall'altra, l'incedere della Commissione giudicatrice per non aver premiato la propria offerta che indicava un costo del personale ossequioso del citato contratto collettivo.

In altri termini, è stata censurata l'ammissibilità delle offerte economiche degli altri concorrenti, ove hanno calcolato il costo del lavoro senza applicare il detto ccnl.

La libertà d'impresa e le clausole sociali: qual è il giusto contemperamento? La premessa di fondo della pronuncia in oggetto muove dall'assunto per cui una clausola sociale, disciplinata dall'art. 50 del Dlgs n. 50 del 2016, non comporta alcun obbligo per l'aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato, in forma automatica e alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dal precedente gestore uscente. Non si discute che, in questo caso, l'aggiudicatario, nella fase di esecuzione del servizio, debba adoperarsi per salvaguardare i livelli retributivi ed occupazionali dei lavoratori, riassorbendoli in modo adeguato e congruo. Sennonché, la necessità di tutela dei livelli occupazionali va contemperata con la libertà d'impresa, quale posizione anch'essa costituzionalmente garantita ai sensi dell'art. 41 della Costituzione, che si traduce nella libertà di organizzare la gestione di un servizio in modo efficiente e coerente con la propria struttura privata.

Ebbene, sulla scorta di ciò, i Giudici di Palazzo Spada, confermando le statuizioni del giudice di prime cure, hanno riscontrato l'infondatezza delle doglianze mosse dall'appellante, escludendo «che una clausola sociale possa consentire alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l'applicazione di un dato contratto collettivo ai dipendenti da assorbire». E, di conseguenza, non è nemmeno censurabile la legge di gara quando, come nel caso di specie, contempla una clausola sociale elastica, che rimette ragionevolmente al concorrente la valutazione circa le modalità e le condizioni di assorbimento dei lavoratori, impiegati dal precedente aggiudicatario.

L'appartenenza ad associazione datoriale: l'eccezione alla regola generale. Una particolare sfumatura che connota la fattispecie in esame va però sintetizzata e colta nella seguente eccezione: «le clausole dei contratti collettivi che disciplinano il “cambio appalto” con l'obbligo del mantenimento dell'assetto occupazionale e delle medesime condizioni contrattuali ed economiche vincolano l'operatore economico, non già in qualità di aggiudicatario della gara, ma soltanto se imprenditore appartenente ad associazione datoriale firmataria del contratto collettivo: solo in questo caso la clausola di autonomia collettiva, ove più stringente, prevale anche sulla clausola contenuta nel bando di gara».

In altre parole, in assenza di tale appartenenza ad associazione datoriale, «la scelta del ccnl nell'elaborazione del costo del lavoro in offerta è rimessa alla libertà dell'operatore economico, mentre la stazione appaltante si occupa del costo del lavoro indicato in offerta per valutarne la congruità in presenza di scostamenti dalle tabelle ministeriali».

È pur vero che l'art. 30, comma 4, del Dlgs n. 50 del 2016, impone l'applicazione di un contratto collettivo strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto, ma, tale disposizione normativa, come riscontrato dal Collegio amministrativo, «intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell'espletamento del servizio, e non a quello imposto dai vincoli e alle clausole sociali inserite negli atti di gara».

In ultimo è poi utile osservare che, ai sensi degli artt. 7 e 133 del Dlgs n. 104 del 2010 «la cognizione del giudice amministrativo, avendo ad oggetto esclusivamente la fase di scelta del contraente, si arresta necessariamente all'accertamento precedentemente compiuto sulla legittimità della clausola sociale inserita nel bando di gara. In che modo l'imprenditore subentrante dia seguito all'impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est, come abbia rispettato la clausola) attiene, infatti, alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro».