Il Consiglio di Stato riconosce l'applicabilità dell'accesso civico generalizzato agli atti di una procedura di gara

L'accesso civico può essere esercitato anche con riferimento agli atti di gara pubblica da parte di un soggetto che non ha partecipato alla procedura.

Deve essere riconosciuto un accesso civico agli atti della gara d'appalto, prima e dopo l'aggiudicazione dello stesso, perché ciò risponde ai principi di trasparenza, contrasto alla corruzione ed all'intento del legislatore, nell'introdurre questa tipologia di accesso agli atti con il D.Lgs. n. 33/2013 (come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016) «di favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, promuovendo così la partecipazione al dibattito pubblico».

Con la pronuncia in oggetto, il Consiglio di Stato interviene su una vicenda che trae origine dal diniego, opposto dall'A.U.S.L. di Parma, ad una richiesta di accesso civico generalizzato agli atti della procedura di gara, indetta dall'A.U.S.L. stessa, per l'affidamento del servizio di manutenzione e riparazione di tutti gli automezzi in dotazione dell'Azienda.

In sede giudiziale, il T.A.R. Parma ha respinto il ricorso proposto dal Consorzio P. & S. per l'annullamento della nota relativa al diniego, sulla base della considerazione che gli atti di cui è stato richiesto l'accesso - consistenti per una parte nei documenti di gara e per la restante parte in una serie di dati relativi all'esecuzione del rapporto contrattuale scaturito – sono soggetti alla disciplina “ordinaria” di cui agli artt. 22ss. della L. 241/1990, in virtù del combinato disposto dell'art. 53 del D.Lgs. 50/2016 e dell'art. 5-bis, comma 3 del D.Lgs. n.33/2013.

La questione sottesa alla fattispecie in esame consiste nello stabilire se l'art. 53 del Codice dei contratti possa condurre alla esclusione della disciplina dell'accesso civico ai sensi del comma 3 dell'art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013.

Come riconosciuto dallo stesso Consiglio di Stato, la giurisprudenza dei T.A.R. in tema di accesso civico agli atti di una procedura di gara non è univoca.

Sul punto, infatti, un primo orientamento sostiene che i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto siano esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all'art. 53 del D.Lgs. 50/2016 e, pertanto, restino esclusi dall'accesso civico c.d. generalizzato di cui all'art. 5, comma 2 delD.Lgs. 33/2013 (T.A.R. Emilia- Romagna, Parma, n. 197/18; T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 630/19); in base ad un diverso indirizzo, invece, dovrebbe riconoscersi l'applicabilità della disciplina dell'accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (T.A.R. Lombardia, sez. IV, n. 45/2019).

Con la pronuncia in oggetto, i giudici di Palazzo Spada superano il contrasto giurisprudenziale, muovendo da una lettura coordinata e da una interpretazione funzionale degli art. 53 D.Lgs. 50/2016 e dell'art. 5-bis, comma 3, D.Lgs. 33/2013. Infatti, mentre l'art. 53 del Codice dei contratti richiama, al primo comma, la disciplina contenuta nella L. 241/90, e nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell'accesso in corso di gara, l'art. 5-bis, comma 3 del D.Lgs. n. 33/2013, stabilisce, invece che l'accesso civico generalizzato è escluso nei casi previsti dalla legge «ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti».

Secondo il Collegio, tale ultima prescrizione, nel limitare il diritto di accesso, fa riferimento a «specifiche condizioni, modalità e limiti» e non ad intere “materie”, in quanto una diversa interpretazione escluderebbe l'intera materia dei contratti pubblici da una disciplina - quella dell'accesso civico generalizzato - che mira a garantire il rispetto del principio di trasparenza.

Il ragionamento dei giudici prosegue con l'analisi della ratio sottesa all'accesso civico generalizzato, che consiste nel favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche per promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Da tale logica, discende che la limitazione oggettiva dell'accesso civico comporta che vi siano “casi” in cui, per una materia altrimenti compresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali possono prevedere “specifiche condizioni, modalità e limiti”, con la conseguenza che l'ambito delle materie sottratte deve essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa.

Inoltre, dal medesimo principio, discende la regola per cui, ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.

Alla luce di tale principio, il Collegio non ritiene che il richiamo di cui all'art. 53 del Codice dei contratti alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della l. 241/90, possa condurre alla generale esclusione dell'accesso civico della materia degli appalti pubblici, in quanto è evidente che il D.Lgs. n. 97/2016, successivo sia al Codice sia alla Legge n. 241/90, sconta un mancato coordinamento con quest'ultima normativa a causa del non raro difetto sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi in cui il legislatore incorre.

Infine, il Collegio sottolinea che proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e venga perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, ma vi è, inoltre, un'esigenza specifica e più volte riaffermata nell'ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.

Dai richiami ai principi generali sopra esposti, applicabili necessariamente, ormai, a tutti i settori e a tutte le materie dell'azione delle pubbliche amministrazioni, deriva che ha diritto ad accedere agli atti della procedura di gara anche colui che non vi ha partecipato.

Come riconosciuto dallo stesso Consiglio di Stato, la giurisprudenza dei T.A.R. in tema di accesso civico agli atti di una procedura di gara non è univoca.

Sul punto, infatti, un primo orientamento sostiene che i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto siano esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all'art. 53 del D.Lgs. 50/2016 e, pertanto, restino esclusi dall'accesso civico c.d. generalizzato di cui all'art. 5, comma 2, D.Lgs. 33/2013 (T.A.R. Emilia- Romagna, Parma, n. 197/18; T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 630/19); in base ad un diverso indirizzo, invece, dovrebbe riconoscersi l'applicabilità della disciplina dell'accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (T.A.R. Lombardia, sez. IV, n. 45/2019).

Con la pronuncia in oggetto, i giudici di Palazzo Spada superano il contrasto giurisprudenziale, muovendo da una lettura coordinata e da una interpretazione funzionale degli art. 53 D.Lgs. 50/2016 e dell'art. 5-bis, comma 3, D.Lgs. 33/2013. Infatti, mentre l'art. 53 del Codice dei contratti richiama, al primo comma, la disciplina contenuta nella L. n. 241/1990, e nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell'accesso in corso di gara, l'art. 5-bis, comma 3 del D.Lgs. n. 33/2013, stabilisce, invece che l'accesso civico generalizzato è escluso nei casi previsti dalla legge «ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti».

Secondo il Collegio, tale ultima prescrizione, nel limitare il diritto di accesso, fa riferimento a «specifiche condizioni, modalità e limiti» e non ad intere “materie”, in quanto una diversa interpretazione escluderebbe l'intera materia dei contratti pubblici da una disciplina - quella dell'accesso civico generalizzato - che mira a garantire il rispetto del principio di trasparenza.

Il ragionamento dei giudici prosegue con l'analisi della ratio sottesa all'accesso civico generalizzato, che consiste nel favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche per promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Da tale logica, discende che la limitazione oggettiva dell'accesso civico comporta che vi siano “casi” in cui, per una materia altrimenti compresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali possono prevedere “specifiche condizioni, modalità e limiti”, con la conseguenza che l'ambito delle materie sottratte deve essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa.

Inoltre, dal medesimo principio, discende la regola per cui, ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.

Alla luce di tale principio, il Collegio non ritiene che il richiamo di cui all'art. 53 del Codice dei contratti alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/90, possa condurre alla generale esclusione dell'accesso civico della materia degli appalti pubblici, in quanto è evidente che il D.Lgs. n. 97/2016, successivo sia al Codice sia alla Legge n. 241/90, sconta un mancato coordinamento con quest'ultima normativa a causa del non raro difetto sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi in cui il legislatore incorre.

Infine, il Collegio sottolinea che proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e venga perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, ma vi è, inoltre, un'esigenza specifica e più volte riaffermata nell'ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.

Dai richiami ai principi generali sopra esposti, applicabili necessariamente, ormai, a tutti i settori e a tutte le materie dell'azione delle pubbliche amministrazioni, deriva che ha diritto ad accedere agli atti della procedura di gara anche colui che non vi ha partecipato.