Accesso civico generalizzato in materia di atti di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici

02 Ottobre 2019

La questione giuridica trattata dalla decisione commentata concerne il rapporto tra la normativa dell'accesso civico ex d.lgs. n. 33 del 2013 e la normativa dell'accesso documentale ex l. n. 241 del 1990 con riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Massima

È esclusa l'applicazione della disciplina dell'accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Il caso

La sentenza in commento concerne la legittimità del diniego opposto da un Comune toscano all'accesso alla documentazione inerente l'affidamento e l'esecuzione del servizio integrato di energia richiesto dalla società mandante dell'ATI seconda in graduatoria in una gara indetta da Consip s.p.a. per la stipula di una convenzione a cui l'Amministrazione comunale aveva aderito.

Avverso quel diniego l'istante ha presentato ricorso al Tar Toscana, deducendone, come unico motivo, l'illegittimità per violazione degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.

Il Giudice adito ha accolto il gravame.

L'aggiudicataria si è opposta alla decisione di primo grado e il suo appello è stato accolto dal Consiglio di Stato con la sentenza in commento, la quale ha ritenuto legittimo il suddetto diniego.

V'è da precisare che un'istanza d'accesso analoga a quella presentata al suddetto Comune, oggetto della vicenda da cui è scaturito il contenzioso ora sintetizzato, era stata presentata dalla medesima società a Consip s.p.a., in qualità di stazione appaltante. A seguito del diniego di Consip s.p.a. e del silenzio da questa serbato su un'ulteriore domanda avanzata richiamando espressamente l'art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, l'istante aveva proposto ricorso dinanzi al Tar Lazio. Quest'ultimo Giudice, aderendo all'orientamento contrario a quello seguito dal Tribunale toscano, aveva respinto il ricorso con sentenza n. 425/2019, che, appellata dalla parte soccombente (coincidente con la parte appellata nel giudizio oggetto della decisione in commento), è stata confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5502/2019.

La questione

La questione giuridica trattata dalla decisione commentata concerne il rapporto tra la normativa dell'accessocivico ex d.lgs. n. 33 del 2013 e la normativa dell'accesso documentale ex l. n. 241 del 1990 con riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

In particolare, essa ruota attorno al seguente quesito: l'art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 il quale stabilisce che «salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241» – comporta l'inapplicabilità della disciplina dell'accesso civico, in particolare ai sensi dell'art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, in base al quale il diritto di cui all'art. 5, comma 2, ossia, l'accesso civico generalizzato, «è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'art. 24, comma 1, della l. 241 del 1990»?

Le soluzioni giuridiche

Sulla questione giuridica in argomento vi sono due orientamenti contrapposti.

Il primo, per il quale, anche in materia di appalti pubblici, è applicabile la disciplina dell'accesso civico generalizzato. Quest'orientamento fonda sostanzialmente sulle seguenti considerazioni: - il mancato richiamo dell'accesso civico da parte dell'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016non determina l'inoperatività del predetto istituto, che ha carattere prevalente rispetto alle altre forme d'accesso; - la materia degli appalti pubblici non è esclusa dall'ambito di applicazione dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, in quanto il successivo art. 5-bis elenca in modo tassativo gli ambiti sottratti alla regola generale della trasparenza senza contemplare fra le materie escluse quella degli appalti pubblici; - dal momento che il comma 6 dello stesso art. 5-bis rimette all'Autorità nazionale anticorruzione la predisposizione di Linee guida recanti indicazioni operative sull'accesso civico generalizzato, tale disposizione presuppone che l'istituto dell'accesso civico operi anche nelle materie di competenza dell'ANAC e, quindi, anche nel settore degli appalti pubblici.

Il secondo, in base al quale i documenti concernenti le procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono sottoposti esclusivamente alla disciplina di cui all'art. 53 deld.lgs. n. 50 del 2016, il quale richiama soltanto gli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, escludendo, pertanto, l'operatività dell'accesso civico generalizzato di cui all'art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013.

Nella vicenda oggetto della sentenza in commento, il giudice d'appello ha accolto il secondo orientamento, non per «incompatibilità morfologica o funzionale» tra le ridette tipologie di accesso, ma perché, atteso il rapporto positivo tra le norme che le prevedono, l'incidenza dell'accesso civico generalizzato in uno specifico ambito di normazione speciale, quale è quella dei contratti pubblici, richiede un intervento esplicito del legislatore e non può essere disposta in via interpretativa.

La decisione in argomento si snoda attraverso i seguenti passaggi logici:

  • l'accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni è, oggi, regolato da tre diversi sistemi, ciascuno caratterizzato da propri presupposti, limiti ed eccezioni: l'accesso documentale di cui agli artt. 22 e seg. della l. n. 241 del 1990; l'accesso civico ai documenti oggetto di pubblicazione, già regolato dal d.lgs. n. 33 del 2013; l'accesso civico generalizzato, introdotto dalle modifiche apportate a quest'ultimo impianto normativo dal d.lgs. n. 97 del 2016;
  • i tre istituti hanno diverso oggetto, ma tutti portata generale, sicché, in linea di principio, ciascuno di essi, a livello ordinamentale, è pari ordinato rispetto all'altro; pertanto: nei rapporti reciproci ciascuno opera nel proprio ambito, per cui non v'è assorbimento dell'una fattispecie in un'altra; non si applica il principio dell'abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva nel tempo (art. 15 disp. prel. al c.c.), tale che l'un modello di accesso sostituisca l'altro, o gli altri;
  • il coordinamento di ciascuno dei tre modelli di accesso ai documenti con la disciplina settoriale dell'accesso in materia di contratti pubblici deve essere effettuato verificando se la disciplina settoriale – da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità – consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria;
  • una serie di argomenti interpretativi (che fanno leva sulla tecnica normativa, sul dato letterale, ma anche su quello cronologico, teleologico e sistematico) fanno ritenere che il richiamo da parte dell'art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 alla disciplina degli artt. 22 e ss. della n. 241 del 1990 vada inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici;
  • di qui l'esclusione assoluta della disciplina dell'accesso civico generalizzato – il cui esercizio non fonda sulle stesse condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale – in relazione agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Osservazioni

La sentenza in commento è emblematica di una delle più gravi criticità del nostro ordinamento: la superfetazione normativa.

La sovrapposizione di disposizioni disciplinanti medesime materie e istituti (quando non, addirittura, medesime situazioni) determina, in tutti i rami del diritto, l'irrazionalità del sistema, il quale, nella sua fitta trama di regole e regolette, cela una miriade di possibili soluzioni del caso concreto, tutte teoricamente valide, benché, talvolta, diametralmente opposte tra loro.

Siffatto modo di legiferare crea caos nell'ordinamento (il quale è inevitabilmente percepito come ambiguo) e genera negatività, persino quando – come nella disciplina in materia di accesso e trasparenza – mira ad accrescere il novero dei diritti. L'opacità di un sistema confuso finisce, infatti, con l'annullare l'effetto positivo della garanzia in ipotesi aggiunta.

A conferma di ciò sia sufficiente notare che con l'introduzione delle nuove disposizioni in materia d'accesso la redazione di un'istanza ostensiva è divenuta evidentemente più complessa e significativamente maggiori sono le insidie d'affrontare in caso di opposizione al diniego (espresso o tacito) di accesso (opposizione che, peraltro, l'art. 23 del c.p.a. consente al privato di presentare personalmente, senza l'assistenza del difensore).

A conferma di ciò sia sufficiente riflettere sull'esito del giudizio conclusosi con la sentenza in commento: vigente il solo accesso ex l. n. 241/1990, sarebbe stato altrettanto agevole ritenere legittimo il diniego ad accedere agli atti della procedura di affidamento e di esecuzione del contratto opposto all'impresa che, per essere seconda in graduatoria nella gara ad evidenza pubblica espletata, poteva potenzialmente subentrare nel contratto medesimo?

Guida all'approfondimento

A. Berti, Note critiche sulla "funzionalizzazione" dell'accesso civico generalizzato, 2018, in www.giustizia-amministrativa.it;

F. Borriello, L'accesso agli atti tra diritto di difesa e tutela della riservatezza tecnica, 2019, in lamministrativista.it;

A. Corrado, La trasparenza negli appalti pubblici, tra obblighi di pubblicazione e pubblicità legale, Federalismi.it, 2018;

C. Deodato, La difficile convivenza dell'accesso civico generalizzato (FOIA) con la tutela della privacy: un conflitto insanabile?, 2017, in www.giustizia-amministrativa.it;

N. Durante, Pubblicità, trasparenza e FOIA: indicazioni operative, 2018, in www.giustizia-amministrativa.it;

G. Tropea, Forme di tutela giurisdizionale dei diritti d'accesso: bulimia dei regimi, riduzione delle garanzie? in Il Processo, fasc.1, 1 marzo 2019, pag. 71.

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