Sul criterio dell’equivalenza ai fini della valutazione di idoneità delle offerte tecniche

Il caso. Una società partecipa a una gara indetta da Arca s.p.a. per la conclusione di un accordo quadro per la fornitura di protesi del ginocchio occorrenti alle diverse aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione Lombardia, per la durata di due anni e suddivisa in vari lotti. Il relativo bando prevede l'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. La valutazione delle offerte tecniche viene effettuata sulla base di criteri indicati nel disciplinare di gara e nei relativi allegati; nello specifico, è prevista la possibilità per la Commissione di attribuire un massimo di 80 punti al pregio tecnico dell'offerta e, altresì, una “soglia di sbarramento” (preclusiva, cioè, alla partecipazione alla fase di valutazione delle offerte economiche) fissata a 40 punti.

La società ricorrente viene esclusa dalla gara per il mancato raggiungimento del punteggio necessario a superare la suddetta “soglia di sbarramento”. La stessa si rivolge, dunque, al Tar chiedendo, tra gli altri, l'annullamento del provvedimento di esclusione e censurando la tipologia dei criteri di valutazione prescelti dalla stazione appaltante, i quali ad avviso della società sarebbero penalizzanti “in ragione dell'illogicità, irragionevolezza e sproporzione” che li caratterizzano. Nello specifico, la società lamenta l'irragionevolezza della scelta della stazione appaltante di richiedere il “rating ODEP” e di assegnare allo stesso un punteggio particolarmente elevato, scelta ritenuta lesiva della concorrenza ed inidonea a consentire alla Commissione di valutare correttamente l'offerta presentata.

La decisione. Il TAR dichiara il ricorso infondato per le ragioni di seguito esposte.

Osserva il Collegio che “il possesso del rating ODEP non costituisce requisito esclusivo per la partecipazione alla gara essendo ammessa la possibilità di far verificare dalla Commissione l'equivalenza del prodotto offerto rispetto alle specifiche richieste del bando”. Difatti, non può ritenersi che il citato rating costituisca un criterio esclusivo, potendo l'operatore economico ricorrere, in applicazione della previsione contenuta all'interno dell'articolo 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, alla dimostrazione dell'equivalenza funzionale del proprio prodotto con quanto richiesto dal bando ottenendo, in caso di favorevole giudizio della Commissione di gara, il medesimo giudizio spettante agli operatori in possesso del rating.

Sul punto, il TAR ricorda che “muovendo dalla normativa prima contenuta nell'art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora racchiusa nell'art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha evidenziato che, allorché le offerte devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, il legislatore ha inteso introdurre il criterio dell'equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale ma sostanziale con le specifiche tecniche, in modo che le stesse vengano comunque soddisfatte, con la conseguenza che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza – finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche –, i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l'offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. III, 28 giugno 2019 n. 4459)” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 16 settembre 2019, n. 1991).

In tal senso si è, altresì, recentemente pronunciato il Consiglio di Stato, il quale ha affermato che il principio di equivalenza di cui all'art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 permea “l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione”; tale principio trova “applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l'effetto di “escludere” un'offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l'equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all'offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Cons. St., sez.III, 18 settembre 2019, n. 6212).