Quando l’ascolto del minore è obbligatorio?

In un giudizio avente a oggetto l'affidamento e il collocamento di un minore di anni 10, nato da una coppia non unita in matrimonio, il padre richiedeva l'ascolto del minore con lui convivente. Il Tribunale di primo grado ha, però, deciso la causa alla prima udienza collocando il minore presso la madre senza alcuna attività istruttoria. L'adempimento dell'ascolto del minore è obbligatorio solo per i minori che abbiano compiuto gli anni 12 o anche per i minori di età inferiore? L'omesso ascolto del minore comporta la nullità del provvedimento?

Occorre sottolineare preliminarmente che il diritto del minore a essere ascoltato dal Giudice nelle procedure che lo riguardano è stato originariamente previsto, a livello di normativa sovranazionale, nella Convenzione di New York del 1989 (l. n. 176/1991), che ha affermato il diritto del fanciullo, capace di discernimento, di esprimere la propria opinione su qualsiasi questione lo riguardi, con possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerna. La Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei minori ha poi previsto il dovere dell'autorità giudiziaria di assicurarsi che il minore capace di sufficiente discernimento abbia ricevuto nei procedimenti che lo riguardano le informazioni pertinenti e, nei casi che lo richiedono, di consultarlo personalmente tenendo conto della sua opinione. Nella normativa nazionale, l'audizione del minore ha trovato una sua generale consacrazione nell'art. 315-bis c.c. con riguardo ai rapporti genitori-figli, nell'art. 336-bis c.c. che ne disciplina le modalità di ascolto e nell'art. 337-octies c.c.

L'orientamento della giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che l'audizione del figlio minore di almeno dodici anni e anche di età inferiore ove capace di discernimento, prevista dall'art. 336-bis c.c., sia un adempimento indispensabile nelle procedure giudiziarie che riguardano il minore e in particolare in quelle relative all'affidamento ai genitori, salvo che tale adempimento possa essere in contrasto con gli interessi del minore stesso (Cass. civ., sez. un., 21 ottobre 1999, n. 22238; Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13241; Cass. civ., sez. I, 11 agosto 2011, n. 17201; Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2015, n. 6129), con la conseguenza che il mancato ascolto non sorretto da una espressa motivazione sulla contrarietà all'interesse del minore, sulla sua superfluità o sulla assenza di discernimento del soggetto interessato è fonte di nullità della sentenza, in quanto si traduce in una violazione dei principi del giusto processo e del contraddittorio (Cass. civ., sez. I, 14 maggio 2012 n. 7452; Cass. civ., sez. I, 15 marzo 2013, n. 11687; Cass. civ., sez. I, 24 dicembre 2013, n. 28645; Cass. civ., sez. I, 29 settembre 2015, n. 19327).

Occorre, a questo punto, chiarire cosa si intenda per capacità di discernimento.

La capacità di discernimento è l'idoneità del bambino di comprendere e di rappresentare ciò che è per lui utile nonché la capacità di operare delle scelte autonome senza subire l'influenza della volontà di altri soggetti. Si precisa che non esiste una definizione “normativa” di capacità di discernimento. Generalmente, tale capacità si considera acquisita dopo i 12 anni anche se non si esclude che minori ben più piccoli, anche di 6-8 anni, possano rappresentare validamente la propria idea rispetto al loro mondo affettivo e al genitore con il quale preferiscono abitare.

Secondo la Suprema Corte, dunque, il Giudice sarebbe legittimato a omettere l'ascolto del minore solo nel caso in cui esso risulti in contrasto con il suo interesse o manifestamente superfluo, purché ne dia atto in un provvedimento adeguatamente motivato. D'altra parte, il diritto all'ascolto comprende anche il diritto del minore a non essere ascoltato (G. Ballarani) e, quindi, il giudice non deve procedervi ogniqualvolta i benefici derivanti al minore dall'ascolto sarebbero inferiori rispetto a quelli derivanti dalla sua estraneità al procedimento (v. Trib. Milano 21 febbraio 2014).

Nel caso di specie sembrerebbe che il Giudice non abbia adeguatamente né motivato né tantomeno giustificato il mancato ascolto del minore che, in quanto parte del procedimento, avrebbe potuto esprimere la sua preferenza in ordine al suo collocamento o comunque confermare di vivere presso il padre.

Pertanto, ritengo che ci siano tutti i presupposti per procedere con il deposito del reclamo al fine di ottenere la nullità del provvedimento in quanto emesso in palese violazione dell'obbligo di ascolto del minore nonché dei principi del giusto processo e del contradditorio.