La legittimità delle prescrizioni che impongono una forma giuridica di partecipazione alla gara

Il caso. Un RTI svolgeva il servizio di pulizia delle scuole attraverso una convenzione quadro risolta per ritenuto grave inadempimento della parte affidataria. L'amministrazione indiceva, per l'affidamento del medesimo servizio, una procedura d'urgenza disponendo di ammettere solo gli operatori costituiti nella medesima forma e composizione di cui alla gara precedente. Una delle imprese originariamente facenti parte del RTI affidatario, presentava individualmente domanda di partecipazione; essa veniva esclusa per violazione della norma della lex specialis di gara appena richiamata. Avverso il provvedimento di esclusione veniva proposto ricorso al Tar per violazione dell'art. 45 commi 3 e 5 del d. lgs. 50/2016 che consente di imporre una forma giuridica determinata al raggruppamento di imprese aggiudicatario solo dopo l'aggiudicazione. Il giudice di primo grado accoglieva il gravame.

La questione. Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del Tar, ha ritenuto che ai sensi dell'art. 45 commi 3 e 5 c.c.p. non ogni prescrizione di un bando di gara che imponga una certa forma giuridica di partecipazione debba considerarsi illegittima, dovendosi tenere conto delle peculiarità dei casi di specie. Secondo il giudice di appello, considerato che la procedura oggetto della controversia è stata indetta in via di urgenza per assicurare un servizio essenziale nell'imminenza dell'avvio dell'anno scolastico, la prescrizione per cui i partecipanti dovevano essere costituiti nelle forme della gara precedente apparirebbe non illogica, in quanto funzionale a garantire maggiore celerità nella presentazione e valutazione delle offerte.