Sull'ordine di apertura delle buste amministrative ed economiche

Mentre l'inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l'inversione riguardi l'apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che deve riguardarsi quale mera irregolarità.

Una stazione appaltante indiceva una procedura negoziata per l'affidamento del servizio di gestione di distributori automatici di alimenti e bevande, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo.

Entro il termine di scadenza, presentavano offerta tre operatori economici.

La commissione di gara procedeva all'apertura delle buste contenenti rispettivamente la documentazione amministrativa (busta “A”) e l'offerta economica (busta “B”). Più specificamente, la commissione procedeva alla apertura della busta “B” relativa alla offerta economica formulata da un operatore economico e, di seguito, alla apertura della corrispondente busta “A”; quindi, alla apertura – nell'ordine inverso – delle buste relative alle offerte formalizzate dagli altri due concorrenti.

L'aggiudicazione veniva impugnata e il ricorrente asseriva che la stazione appaltante non avesse rispettato le fasi di espletamento della gara, alterando l'ordine di apertura delle buste e violando il principio di trasparenza.

La questione giuridica sottesa al caso in esame concerne la legittimità dell'operato della stazione appaltante che inverta l'ordine di apertura della busta amministrativa e di quella economica. In particolare, il Consiglio di Stato è stato chiamato a valutare se l'inversione dell'apertura delle citate buste comprometta in modo sostanziale valori in gioco quali la par condicio dei concorrenti e la trasparenza e la segretezza delle offerte.

Il giudice di prime cure ha ritenuto illegittimo l'operato della commissione che inverte l'ordine di apertura delle buste amministrative ed economiche in quanto lesivo del principio generale di trasparenza dell'azione amministrativa (TAR Toscana, sez. II, 29 ottobre 2018, n. 1391). Il TAR sembra allinearsi a quella giurisprudenza che, seppur in casi diversi, afferma che l'inserimento di elementi attinenti l'offerta economica all'interno della busta amministrativa comporta inevitabilmente l'esclusione del concorrente dalla procedura di gara (da ultimo si veda TAR Sardegna, sez. II, 3 luglio 2019, n. 604).

Il Consiglio di Stato ha espresso un diverso orientamento. Nella sentenza in commento ha affermato che nelle gare da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo l'inversione dell'apertura della busta amministrativa e economica non compromette in modo sostanziale i valori di par condicio, trasparenza e segretezza delle offerte e – anche alla luce del canone antiformalistico di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1992 – deve riguardarsi quale mera irregolarità anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare.

In primo luogo, il Consiglio di Stato ha ritenuto che nel caso di specie non operasse il principio di separazione delle offerte tecniche ed economiche. Il citato principio trae fondamento dall'obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell'iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione. Il principio di separazione delle offerte tecniche ed economiche, dunque, trova applicazione nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solamente allorché il criterio di aggiudicazione sia quello della offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Il rischio di commistione, per contro, non sussiste – e dunque il principio non opera – quando la gara debba essere aggiudicata secondo il criterio del minor prezzo, né quando l'elemento relativo al costo, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la forma di un prezzo o costo fisso.

In secondo luogo, il Collegio ha tenuto conto del più generale canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell'azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1, l. n. 241 del 1990), impone un ordine logico alla varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede la previa apertura ed esame della busta amministrativa e la successiva apertura e valutazione delle offerte. Al riguardo la sentenza afferma che, pur sussistendo un ordine logico della procedura, l'inversione di apertura della busta amministrativa ed economica, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e, pertanto, si atteggia a mera irregolarità.

Il Consiglio di Stato è stato chiamato a pronunciarsi sull'inversione dell'apertura delle buste amministrative ed economiche in un caso in cui il capitolato individuava un preciso ordine delle fasi di gara, ossia la previa apertura della busta amministrativa e la successiva apertura della busta economica.

Tuttavia, il caso offre lo spunto per soffermarsi brevemente sullo strumento dell'inversione delle fasi della procedura di gara.

Tale strumento è previsto dall'art. 56, par. 2, della direttiva 2014/24/UE che recita: «nelle procedure aperte, le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esaminare le offerte prima di verificare l'assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione ai sensi degli articoli da 57 a 64. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 57 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice. Gli Stati membri possono escludere o limitare l'uso della procedura di cui al primo comma per determinati tipi di appalti o a circostanze specifiche».

Il vigente Codice dei contratti pubblici all'art. 133, comma 8, riconosce alle stazioni appaltanti la medesima possibilità nell'ambito dei settori speciali.

Lo strumento dell'inversione delle fasi di gara, inoltre, era stato esteso anche ai settori ordinari dall'art. 1, comma 1, lett. f) n. 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, disposizione poi venuta meno nella legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55. Il citato articolo prevedeva che nell'ambito delle procedure di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea le stazioni appaltanti potessero decidere di valutare le offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa, ove specificamente previsto nel bando.

Lo strumento dell'inversione delle fasi di gara persegue l'obiettivo di semplificazione e speditezza dell'azione amministrativa. Infatti, in questo modo viene meno la lunga fase di l'esame della documentazione amministrativa presentata da tutti i concorrenti e gli eventuali conseguenti soccorsi istruttori, giacché il controllo viene eseguito soltanto sull'aggiudicatario ed, eventualmente, sugli altri concorrenti a campione.

L'inversione dell'apertura della busta amministrativa ed economica, tuttavia, presenta taluni svantaggi. In primo luogo, la conoscenza della componente economica potrebbe influenzare la commissione di gara nell'esame di alcuni elementi della documentazione amministrativa rispetto ai quali residua un potere discrezionale. Si fa riferimento in particolare ai fatti riconducibili ai gravi illeciti professionali di cui all'art. 80, comma 5, lett. 5 c.c.p. rispetto ai quali la stazione appaltante deve motivare circa l'idoneità del fatto a rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità del concorrente. In secondo luogo, la verifica circa l'ammissibilità del concorrente dopo la formazione della graduatoria potrebbe comportare la necessità di ricalcolare la soglia di anomalia, se all'esito della verifica fosse escluso un operatore economico. In altre parole, la soglia di anomalia potrebbe variare più volte in seguito alla verifica dei requisiti in capo ai concorrenti e la mutevolezza della graduatoria comporterebbe un allungamento dei tempi procedurali, vanificando così il perseguimento dell'obiettivo di speditezza che lo strumento dell'inversione si poneva.

S. Cacace, La disciplina dei contratti pubblici dopo il d.lgs. n. 50 del 2016: motivi di esclusione e criteri di selezione, in giustizia-amministrativa.it

L. Di Donato, Semplificare la disciplina degli appalti pubblici ascoltando il mercato, in astrid-online.it

N. Posteraro, Se le buste contenenti la documentazione amministrativa vengono aperte dopo quelle contenenti le offerte economiche, si sostanzia una mera irregolarità, in lamministrativista.it