Sul bilanciamento, in caso di accesso agli atti, tra tutela della riservatezza e diritto di difesa

Abstract. Nelle procedure ad evidenza pubblica, in caso di accesso agli atti, la tutela delle informazioni sui segreti tecnici o commerciali di un concorrente ha carattere recessivo rispetto alla tutela del diritto di difesa della parte istante. In particolare, la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l'accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l'obbligo tassativo per il richiedente l'accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici

Il caso. Un'impresa di costruzioni prendeva parte ad una procedura aperta volta all'affidamento di lavori per il rifacimento e la ristrutturazione di alcuni impianti sportivi pubblici. All'esito della valutazione delle offerte, l'impresa, non avendo ottenuto il punteggio minimo richiesto dalla legge di gara con riferimento all'offerta tecnica, veniva esclusa dalla procedura. A seguito dell'esclusione, la stessa presentava un'istanza di accesso finalizzata in particolare a prendere visione delle offerte presentate dalle altre concorrenti. A tale istanza l'Amministrazione forniva un riscontro solamente parziale, omettendo di produrre la documentazione relativa all'offerta tecnica presentata da una delle partecipanti, poiché quest'ultima aveva presentato opposizione all'accesso mediante sub-procedimento ritualmente promosso ai sensi dell'art. 3 del d.P.R.12 aprile 2006, n. 184.

In ragione di quanto premesso, l'impresa esclusa proponeva ricorso dinanzi al TAR.

La soluzione della questione. Il giudice amministrativo ha ritenuto illegittimo il parziale diniego di accesso posto in essere dall'Amministrazione.

In proposito, il Collegio ha precisato che l'art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, presentando tratti di specialità rispetto alla disciplina generale, prevede che l'accesso sia azionabile anche nelle ipotesi in cui le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima costituiscano - secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente - segreti tecnici o commerciali. Precipuamente, in tali casi, l'accesso è possibile laddove sia finalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto quandanche l'impresa controinteressata abbia formulato opposizione alla produzione di determinati atti. Sulla base di tali assunti, il giudice amministrativo ha in primo luogo ribadito l'assunto secondo cui la prevalenza del diritto a conoscere atti ed informazioni concernenti segreti tecnici e /o commerciali deve essere riconosciuta proprio nei casi in cui l'istante ricorra avverso gli atti della procedura di gara. Inoltre, sul punto, il Collegio ha richiamato la precedente pronuncia TAR Lazio, Sez. I quater, 20 febbraio 2018 n. 614 ove si è affermato il principio secondo cui in ragione di un contrapposto diritto alla riservatezza avente ad oggetto segreti tecnici o commerciali, il diritto di accesso ottiene riconoscimento limitatamente a quegli atti o documenti di gara la cui ostensione risulti necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici dell'istante.

In forza del richiamato bilanciamento tra l'interesse alla riservatezza (riferito ai segreti tecnici o commerciali) e quello volto alla conoscenza di alcuni atti specifici finalizzata alla tutela del diritto di difesa dell'istante, il Collegio ha sostenuto che in materia di evidenza pubblica la partecipazione alle gare comporta l'accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l'obbligo tassativo per il richiedente l'accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici.