Procedimento di adottabilità: nullo se manca il difensore del minore

In tema di adozione, il procedimento volto all´accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi, fin dalla sua apertura, con l´assistenza legale del minore il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento e, in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo di un rappresentante, secondo le regole generali, e quindi a mezzo del rappresentante legale, ovvero, in caso di conflitto d´interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico; ne deriva la nullità del procedimento de quo in caso di assenza del difensore per non aver potuto, il minore, esercitare il contraddittorio su tutti gli atti processuali che hanno costituito il presupposto per la decisione del giudice di merito.

Rilevata l'incapacità genitoriale di una madre (unico genitore ad aver riconosciuto il figlio) affetta da un grave deficit cognitivo, in un contesto abitativo degradato, il Tribunale per i Minorenni dispone il collocamento del minore e della genitrice presso una casa-famiglia e l'affido etero-familiare del bambino. In seguito a CTU sulla capacità psicologica della donna, viene rigettata anche la richiesta di affidamento del minore formulata dalla zia, dichiarato lo stato di abbandono dello stesso e disposta la decadenza della madre dalla responsabilità genitoriale.

La Corte d'Appello rigetta i gravami proposti dalla madre e dalla zia del minore, dopo aver riunito i giudizi e nominato un curatore speciale, negando rilevanza alla eccezione, sollevata dalle istanti, della nullità del procedimento per la mancata nomina di un difensore del minore. Tale dato non appare dirimente agli occhi dei Giudici del merito i quali escludono, altresì, l'accoglimento delle ulteriori censure, formulate dalle due donne, sul mancato accertamento della sussistenza dello stato di abbandono e sull'esclusione di un affido endofamiliare alla zia.

Propongono ricorso per Cassazione (con due istanze distinte) la madre e la zia del minore, sulla base di motivi in parte comuni. Il primo riguarda, appunto, la nullità della sentenza e del procedimento per mancata nomina del difensore del minore atteso che il tutore incaricato, pur invitato dal Tribunale alla nomina di un difensore di fiducia del minore, e pur essendo avvocato, non vi ha provveduto, né ha designato la propria persona per l'ufficio. La seconda eccezione riguarda la mancata valutazione della effettiva garanzia della difesa tecnica e dell'integrità del contraddittorio a fronte della difettosa costituzione in giudizio del tutore provvisorio. Viene contestato poi (terzo motivo) che in appello non sia stata disposta l'audizione degli affidatari. Eccepiscono entrambe le ricorrenti (quarto motivo) che non si sia configurato lo stato di abbandono, essendo mancato un accertamento rigoroso e concreto della capacità di accudimento sia della madre (la quale aveva raggiunto notevoli miglioramenti nella cura dei bisogni del figlio) sia della zia, laddove i Servizi Sociali avevano constatato un radicale mutamento di vita in melius dell'intero nucleo familiare. Infine, si eccepisce la omessa motivazione del rigetto dell'istanza di nominare un CTU, nonché, della domanda di rinnovare le indagini a valutazione della capacità accuditiva della zia, oltre che della (potenziale) capacità genitoriale della madre.

La Cassazione ritiene fondati i primi due motivi ed evidenzia l'errore della interpretazione fornita dalla Corte d'Appello sia nel ritenere che l'assenza del legale del minore non implichi la nullità della procedura sia nel dichiarare che tale nomina non debba avere luogo qualora il tutore abbia la qualità per stare in giudizio personalmente.

Gli Ermellini ribadiscono il principio secondo cui il provvedimento con il quale viene dichiarato lo stato di adottabilità di un minore, che durante lo svolgimento delle attività processuali non abbia ricevuto assistenza legale, sia del tutto nullo.

La pronuncia impugnata, pertanto, viene cassata in relazione ai motivi accolti e la causa viene rinviata alla Corte territoriale competente, in diversa composizione, che dovrà rinnovare gli atti del procedimento viziati perché compiuti in mancanza del difensore del minore.

Nell'ambito del procedimento per la dichiarazione dello stato di abbandono di un minore, ai fini della adottabilità dello stesso, la mancata assistenza legale del fanciullo può determinare la nullità dell'intera procedura laddove il tutore provvisorio - pur avendone i requisiti in quanto avvocato - non si sia costituito in giudizio, né il Tribunale abbia provveduto alla nomina di un patrocinatore d'ufficio e, dunque, l'intero procedimento di primo grado si sia svolto in assenza di un difensore?

A norma dell'art. 8, comma 4, l. n. 184/1983 (come novellato dalla l. n. 149/2001) il procedimento di adottabilità deve svolgersi, sin dall'inizio, con l'assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti entro il quarto grado (che abbiano rapporti significativi con il minore) che, all'atto dell'apertura del procedimento, devono essere avvertiti e invitati, dal Presidente del Tribunale per i Minorenni, a nominare un difensore o, qualora non vi provvedano, messi al corrente della nomina di un legale d'ufficio.

La Corte, oltre che al dato normativo suindicato, si richiama ad un consolidato filone giurisprudenziale secondo il quale è necessario che il procedimento di adottabilità di svolga interamente con l'assistenza legale del minore, a tutti gli effetti, parte processuale e sostanziale del procedimento. In mancanza di una disposizione specifica, il minore sta in giudizio a mezzo del rappresentante legale, ovvero, di un curatore speciale. Ad entrambe le suddette figure compete la nomina del difensore tecnico.

Ne deriva che, in caso di mancata nomina da parte del Tribunale, nell'inerzia del rappresentante o del curatore, si determini una nullità del giudizio per impossibilità del minore di esercitare un contraddittorio (che evidentemente non si è instaurato correttamente) su tutti gli atti processuali sui quali si è fondata la decisione di merito.

La Corte non manca di evidenziare l'errore interpretativo della norma che ha portato i giudici territoriali a ritenere legittima l'assenza del legale del minore, al punto di non dichiarare la nullità della procedura di adottabilità, e a non considerare necessaria, nel caso di specie, la nomina del difensore atteso che il tutore (avvocato) aveva la qualità per stare in giudizio personalmente.

Sul punto gli Ermellini ribadiscono che, alla luce dell'attuale quadro normativo, il minore è parte necessaria del giudizio giacché «svolge un ruolo nella dinamica del processo in funzione del suo risultato giuridico e ne subisce gli effetti diretti e indiretti» e che tale funzione può trovare espressione soltanto nella misura in cui il minore si possa avvalere di una difesa tecnica (che sia nominata dal rappresentante, dal curatore o che sia scelta d'ufficio).

Ha errato, dunque, la Corte d'Appello nel ritenere che il Tribunale per i Minorenni potesse astenersi dalla nomina del difensore d'ufficio, a fronte della omessa costituzione in giudizio del tutore. È vero, infatti, che quest'ultimo, se avvocato come nel caso di specie, potrà stare in giudizio personalmente in rappresentanza del minore, ma non è vero (al contrario) che laddove questi non si costituisca, il minore possa restare privo di difensore. Un'interpretazione del genere condurrebbe al paradosso di porre la partecipazione in giudizio del minore (considerata necessaria dal legislatore tanto da prevedere una nomina d'ufficio) in balia dell'arbitrio del tutore.

Pertanto, la Corte conferma il principio di diritto secondo il quale, «In tema di adozione … il procedimento volto all'accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l'assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento, e, in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo di un rappresentante, secondo le regole generali, e quindi a mezzo del rappresentante legale, ovvero, in caso di conflitto d'interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico; ne deriva, in caso di omessa nomina di quest'ultimo cui non segua la designazione di un difensore d'ufficio, la nullità del procedimento de quo, non avendo potuto il minore esercitare il contraddittorio su tutti gli atti processuali che hanno costituito il presupposto per la decisione del giudice di merito». È il giudice dell'appello che dovrà procedere a rinnovare gli atti del procedimento inficiati dall'assenza del difensore, mentre è da escludersi il rimando del giudizio in primo grado, oltre che per ragioni di speditezza del procedimento, per la natura tassativa delle ipotesi previste dal codice (art. 353 e 354 c.p.c.).

La pronuncia esaminata affronta la delicata questione della difesa tecnica del minore nell'ambito di quei giudizi che lo riguardano direttamente, andando ad incidere sulla propria sfera personale in maniera netta e invasiva, come è nel caso di provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale o strettamente connessi a procedure di adottabilità del minore.

A livello sovranazionale, è stato ampiamente riconosciuto il diritto del minore alla partecipazione ai procedimenti che lo riguardano, in base alla sua capacità di discernimento (v. Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 e Convenzione Europea di Strasburgo sull'esercizio dei diritti dei fanciulli del 1996). In linea con il suddetto orientamento, il legislatore nazionale è intervento con la legge n. 149/2001 che, modificando la normativa in tema di affidamento familiare ed adozione (l. n. 184/1983), ha stravolto la posizione giuridica del minore, da sempre qualificato solo come portatore di un mero interesse, elevandolo a soggetto di diritto vero e proprio. Con l'introduzione del principio del contraddittorio nei procedimenti afferenti al minore, quali quelli di adottabilità e de potestate, è stata riconosciuta allo stesso la posizione di parte processuale che, nell'ambito di un giusto processo, deve poter svolgere le proprie difese «nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale» (art. 111, comma 2 Cost.).

Ed è proprio al fine di consentire al minore una partecipazione effettiva alla procedura che lo riguarda che si è ritenuto necessario disporre la nomina di un difensore di fiducia dello stesso, nonché, la partecipazione dei genitori, ovvero, in mancanza, degli altri parenti sino al quarto grado che abbiano con il minore rapporti significativi, assicurando loro un'assistenza legale concreta a garanzia dell'esercizio della difesa processuale.

Al momento dell'apertura del procedimento, dunque, si renderà necessario nominare un curatore speciale e un tutore, quest'ultimo nel caso in cui si profili un conflitto d'interessi, anche solo potenziale, tra il minore e il suo rappresentante legale identificabile, in re ipsa, nello stesso rapporto genitoriale, atteso che sovente proprio i genitori possono essere soggetti portatori di interessi personali del tutto contrapposti rispetto all'interesse del minore, laddove vi sia una situazione deficitaria dello stesso genitore che ha violato i propri doveri verso di lui. Diversamente, l'ipotesi di conflitto con il tutore, regolarmente nominato, deve essere dedotta e provata in relazione a specifiche circostanze, mancando le quali il tutore è contraddittore necessario legittimato autonomamente, e in maniera incondizionata, a perseguire l'interesse del minore.

Alla luce di tale premessa, la pronuncia esaminata appare confermare un orientamento consolidato in tema di difesa del minore, a tutti gli effetti "parte" nei procedimenti volti a dichiarare lo stato di adottabilità, nonché, in quelli relativi alla potestà dei genitori. La Cassazione, in sostanza, tornando a pronunciarsi su un argomento già molto battuto, ha rinsaldato tali principi di riferimento, ribadendo, altresì, la circostanza che sia il tutore che il curatore speciale, se avvocati, possano costituirsi in difesa del minore, pur tenendo distinte le due funzioni di rappresentanza processuale e di difesa tecnica. Si evidenzi, infine, che anche l'avvocato nel procedimento di adottabilità ricopre, a sua volta, il duplice ruolo di rappresentante del minore e di difensore tecnico, così esercitando una funzione particolarmente delicata e portatrice di valori etici e sociali costituzionalmente riconosciuti al punto che, in mancanza del difensore, il procedimento dovrà necessariamente ritenersi inficiato da nullità.

G. Magno, Il minore come soggetto processuale, Milano 2001

G. Dosi, L'avvocato per la famiglia e per i minori, in Dir. fam. e pers., 1994, 1127

Sacchetti, La difesa nei procedimenti minorili, in Fam. e dir., 2001, 5, 567 ss.