La lex specialis che attribuisce punti per il rating di legalità è illegittima se non prevede anche misure compensative

Il caso. Al termine di una procedura ristretta per l'affidamento di una concessione di multiservizi da erogare presso uno stabilimento balneare, la società seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione lamentando, principalmente, che l'attribuzione di un determinato punteggio per il rating di legalità sia avvenuta in assenza di misure di compensazione, incidendo fortemente sull'esito della graduatoria.

Il TAR Puglia riteneva non sussistente l'interesse alla decisione di tale motivo di ricorso nella considerazione che la sottrazione all'aggiudicataria di tale punteggio non avrebbe comunque inciso sulle prime posizioni della graduatoria. Avverso tale sentenza la seconda classificata proponeva appello.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato rileva preliminarmente che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, sussiste l'interesse all'accoglimento del motivo riguardo al rating di legalità in quanto per effetto della sua sottrazione alla controinteressata la ricorrente diventerebbe essa aggiudicataria.

Nel merito la V sezione del Consiglio di Stato afferma che, poiché Il rating di legalità, ai sensi dell'art. 5-ter del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, può essere richiesto solamente dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro, la norma deve essere letta anche alla luce dell'art. 95 comma 13 del d.lgs. n. 50 del 2016 che persegue comunque l'obiettivo dichiarato di coniugare al criterio premiale del rating di legalità quello di agevolare la partecipazione delle microimprese, delle piccole e medie imprese prevedendo opportune misure compensative.

A tal fine la sentenza sottolinea inoltre che in tale contesto legislativo sono intervenute le Linee guida n. 2 dell'ANAC, di cui alla delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, che hanno evidenziato come «a meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating, è opportuno che, per il suo utilizzo, vangano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l'impiego delle misure previste per l'attribuzione del rating».

L'appello della seconda classificata viene ritenuto pertanto fondato, poiché la lex specialis prevedeva l'attribuzione di un punteggio per il rating di legalità senza prevedere al tempo stesso misure compensative per le imprese di nuova costituzione o imprese estere, violando così quanto disposto dall'art. 95, comma 13, del D.lgs. n. 50 del 2016.