Discrezionalità della S.A., in sede di controllo dei requisiti di partecipazione, nella valutazione della grave negligenza dell’operatore economico

Il caso. La questione posta all'attenzione del Collegio concerne il grado di discrezionalità che viene lasciato alla Stazione Appaltante nella valutazione, rispettivamente, del profilo oggettivo e soggettivo del comportamento tenuto dall'operatore economico nel corso dell'esecuzione del rapporto contrattuale, ai fini dell'esclusione dello stesso da successive procedure di gara.

Nel caso in esame l'esclusione era stata disposta per essere l'operatore economico incorso nella fattispecie ostativa di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, avendo commesso grave negligenza e malafede nell'esecuzione di un precedente contratto, consistente nell'inadempimento alla clausola di manleva, determinativo, peraltro, di un notevole onere finanziario per la Stazione Appaltante .

In particolare, il Collegio è chiamato a giudicare se sia rimessa alla SA la valutazione della gravità dell'inadempimento con ciò dovendosi intendere anche la violazione della clausola di manleva, trattandosi di clausola accessoria del contratto non direttamente operativa rispetto alla corretta esecuzione dello stesso.

La soluzione. Il Consiglio , confermando la decisione del giudice di prime cure , ha rilevato che l'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, con il riferimento alla grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate all'impresa partecipante alla gara, rimette alla stazione appaltante la valutazione, rispettivamente, del profilo oggettivo e soggettivo, del comportamento tenuto dall'impresa nel corso dell'esecuzione del rapporto contrattuale, prescindendo del tutto dall'inadempimento od inesattezza della prestazione ex art. 1218 c.c.

Con riferimento al caso di specie, sottolinea il Collegio, occorre tenere conto che la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, “ex ante”, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo contratto ( cfr. Cons. Stato, V, 21 gennaio 2011, n. 409).

Quanto all'eccepita accessorietà della clausola di manleva- rileva il Consiglio- la stessa è strettamente conseguenziale, realizzando un'assunzione di garanzia da parte dell'obbligato, a beneficio del debitore garantito.

A parere del Collegio, infatti, non può ragionevolmente negarsi che l'art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 è posto a presidio dei principi di lealtà ed affidabilità professionale del concorrente, a tutela dell'individuazione del miglior contraente al fine di concretizzare l'interesse pubblico che sta alla base della gara (cfr. Cons. Stato, V, 25 giugno 2018, n. 3925), il che implica un'inevitabile ampiezza contenutistica dell'ambito di valutazione rimessa alla stazione appaltante.

In conclusione. L'esclusione dalla gara d'appalto si fonda sulla necessità di garantire, sin dall'inizio, l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con l'amministrazione; conseguentemente, ai fini dell'esclusione di un concorrente, è sufficiente che l'amministrazione valuti in maniera motivata la negligenza o malafede del concorrente, che ha comportato ragionevolmente il venire meno della fiducia nell'impresa ( cfr. Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5424).

Pertanto, non occorre - ai fini dell'esclusione - un accertamento della responsabilità del contraente per l'inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che abbia fatto venire meno la fiducia nell'impresa ( cfr. Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943).