Il conflitto di interesse nelle procedure di gara

Il caso. All'esito di una procedura di gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la seconda classificata impugnava l'aggiudicazione e tutti gli atti presupposti lamentando, tra l'altro, che si fosse configurata una situazione di conflitto d'interesse ex art. 42 d.lgs. 50/2016.

In particolare, veniva dimostrato dalla ricorrente che un dipendente di una delle imprese mandanti del r.t.i. aggiudicatario aveva allo stesso tempo svolto una consulenza in favore dell'impresa alla quale il Ministero aveva affidato i servizi di supporto alla predisposizione degli atti della medesima procedura. Il giudice di prime cure accoglieva il ricorso sotto il descritto profilo e tale pronuncia veniva impugnata dinanzi al Consiglio di Stato.

La soluzione del Consiglio di Stato. Sul punto, il giudice d'appello ha in primo luogo rilevato che la parola “personale” contenuta nel secondo comma dell'art. 42 del Codice dei Contratti Pubblici debba essere intesa in senso estensivo, ricomprendendo tale espressione non solo i rapporti di lavoro subordinato, ma anche quelli di consulenza. Inoltre, ad avviso del Collegio, «il conflitto di interessi non presuppone la realizzazione di un vantaggio competitivo, ma il potenziale rischio di minaccia alla imparzialità amministrativa». Di conseguenza, richiamando la precedente pronuncia Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2019, n. 355, il giudice ha ribadito che la sola esistenza di un rapporto di lavoro non può che essere considerata come espressione di un interesse personale, tale da configurare una situazione di conflitto di interesse.

In proposito il Consiglio di Stato, chiamato a decidere se l'accertata situazione di conflitto di interesse dovesse comportare l'annullamento dell'intera procedura ovvero la mera esclusione del r.t.i. interessato, ha svolto un'ulteriore considerazione. Il Collegio sul punto ha rilevato che il linea di principio, «il conflitto di interessi, anche nella configurazione anche nella configurazione generale di cui all'art. 6-bis della legge n. 241 del 1990, ove non “sanato” con l'astensione o diversamente “risolto”, comporta l'illegittimità del provvedimento viziato dall'incompatibilità, melius dal difetto di legittimazione, tendenzialmente riconducibile nell'ambito del vizio di incompetenza». Inoltre, il giudice amministrativo, distinguendo la situazione in esame da quella regolata dall'art. 80, comma 5, lett. d) del Codice, ha rilevato che qualora il conflitto emerga in una in una fase avanzata del procedimento di gara, financo in un momento successivo all'aggiudicazione, «non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento viziato dal conflitto di interessi». Nella fattispecie, il Consiglio di Stato ha ritenuto di annullare la lex specialis, poiché era proprio questa ad essere stata elaborata con il contributo «potenzialmente “interessato”» del dipendente di un'impresa partecipante, con l'inevitabile conseguenza che ne sono risultati inficiati tutti gli atti di gara conseguenti.