Bancarotta fraudolenta. A proposito della responsabilità dell’amministratore di diritto (inconsapevole)

Il caso. Gli imputati sono stati condannati dai giudici del merito di primo e secondo grado per fatti prefallimentari (a fallire è una S.R.L.) di bancarotta fraudolenta. In particolare, per un fatto di bancarotta fraudolenta patrimoniale di piccolo-medio cabotaggio (beni per circa 30.000 euro distratti dal patrimonio della società in danno dei creditori della medesima) e per la correlata ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale, intesa a rendere problematica la ricostruzione dei fatti di mala gestio.

I condannati sono due, l'amministratore sulla carta (amministratore formale o, come talora si dice, di diritto) e l'amministratore nella sostanza (amministratore di fatto).

Insomma, un amministratore vero e uno finto.

Quello finto propone ricorso per cassazione: si lamenta, spiega che lui non era “nessuno”, che aveva delegato tutto a quell'altro; non aveva neppure le capacità per amministrare e, in ogni caso, non aveva dato alcun contributo personale alla realizzazione dei reati.

La sentenza della Corte di cassazione. Il ricorso non ottiene l'esito sperato, cioè l'annullamento della sentenza.

La delega all'amministratore di fatto – afferma la Corte - non esonera quello “di diritto” dai dovuti controlli.

Quest'ultimo, tra l'altro, era costantemente presente in ufficio, aveva rapporti con il personale e contatti diretti con il commercialista.

Era consapevole dell'andamento della gestione, ivi incluse le operazioni distrattive, il cui compimento aveva consentito, pur essendo in condizioni di esercitare i dovuti controlli, indice tutto ciò del carattere fraudolento delle condotte contestate e di una precisa volontà dell'amministratore di diritto di violare gli obblighi sul medesimo incombenti.

In sintesi, l'amministratore di diritto era stato – secondo la Corte di cassazione giustamente ritenuto dai giudici di merito responsabile per concorso mediante omissione (violazione dell'obbligo giuridico a contenuto impeditivo gravante sull'amministratore di società) nei fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale compiuti dall'amministratore di fatto e per consapevole attiva inosservanza degli obblighi relativi alla tenuta dei libri contabili.

I principi affermati.

i) In tema di bancarotta fraudolenta documentale, la sentenza in esame si rifà a un principio consolidato: «sussiste il diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare libri e scritture, purché sia fornita la dimostrazione della effettiva e concreta consapevolezza del loro stato, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari» (Cass. pen.,Sez. V, 26 settembre 2018, n. 54490, C., Rv. 274166; Cass. pen., Sez. V, 14 luglio 2017, n. 43977, Pastechi e altro, Rv. 271754).

Insomma, deve essere un “prestanome” che sa, che è in grado di capire, consapevole dello stato delle scritture.

Se è così la responsabilità dell'amministratore di fatto non esclude la sua; il dovere di vigilanza e di controllo contabile, direttamente derivante dall'assunzione della qualifica di amministratore, è pienamente vitale e rappresenta la base su cui fondare l'affermazione di responsabilità. L'amministratore di diritto risponde, dunque, in concorso con l'amministratore di fatto in base alle ordinarie regole sul concorso di persone.

ii) È chiaro, dunque, che l'amministratore di diritto non può andare esente da responsabilità penale, se si limita a dedurre che esisteva un amministratore di fatto.

Ma deve essere altrettanto chiaro che la qualifica di amministratore formale non comporta un'automatica affermazione di responsabilità.

Si verserebbe in palese contrasto con il principio di colpevolezza di cui all'art. 27, comma primo, Cost. se si ritenesse che la responsabilità dell'amministratore di diritto derivi dalla sola accettazione della carica, che si tratti in altre parole di una responsabilità da posizione.

Anzi, quando la concreta gestione da parte dell'amministratore di fatto è così «complessiva e sostitutiva da ridurre l'amministrazione legale ad un mero atto formale, nominale», la colpevolezza dell'amministratore di diritto deve essere esclusa.

E che, nella variopinta realtà della gestione delle imprese collettive, possano esistere amministratori di diritto che siano «strumenti inconsapevoli dell'amministratore di fatto» non lo si può certo escludere.

iii) Se si passa al tema della bancarotta fraudolenta patrimoniale, la sentenza in esame conferma la tendenza in atto che è quella di ritenere che l'amministratore di diritto risponde anche se, prestanome, sia rimasto estraneo all'amministrazione della società. La sua responsabilità è fondata sull'art. 40 cpv. c.p., a titolo di concorso, per non essere intervenuto a impedire la realizzazione di reati da parte dell'amministratore di fatto nonostante l'art. 2392, comma secondo, c.c., assunto a principio di ordine generale, gli imponga di attivarsi in presenza di atti pregiudizievoli. Si ritiene in altre parole che egli sia comunque investito di una posizione di garanzia rispetto al bene giuridico penalmente tutelato.

L'eventuale contegno omissivo dell'amministratore di diritto viene considerato alla stregua di una concausa dell'evento; viene addebitato allo stesso che se avesse puntualmente adempiuto ai propri obblighi non avrebbe potuto non conoscere e che, appunto, una volta edotto, avrebbe dovuto impedire la realizzazione del reato.

Va detto che anche in tal caso la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall'amministratore di fatto.

Diverso il caso in cui il prestanome abbia partecipato continuativamente alla gestione formale della società e abbia consuetudini di vita in comune con l'amministratore di fatto, tali da far considerare integrati gli elementi della condotta materiale e della consapevolezza del personale contributo causale.

In ogni caso, in applicazione dei principi generali, la responsabilità dell'amministratore di diritto per i delitti dolosi commessi da quello di fatto rimane ancorata all'accertamento di un effettivo coefficiente psicologico conforme a quello richiesto per la sussistenza del tipo di reato e che la stessa non può essere ritenuta né sulla base della mera titolarità della carica (“responsabilità di posizione”), né in forza di comportamenti esclusivamente negligenti nell'espletamento (o nel mancato espletamento) delle mansioni alla stessa connesse (Cfr. Cass. pen., Sez. V, 19 febbraio 2010, Succi, cit., che afferma il « ;principio secondo cui in tema di reati fallimentari, se all'amministratore di diritto sotto il profilo oggettivo devono essere ascritte le conseguenze della condotta dell'amministratore di fatto che egli, in virtù della carica, aveva l'obbligo giuridico di impedire, sotto il profilo soggettivo possono a lui ricollegarsi quegli eventi di cui ha avuto anche semplicemente generica consapevolezza, sicché non è necessario per integrare l'elemento psicologico della bancarotta che tale consapevolezza investa i singoli episodi di distrazione e occultamento, fermo restando che essa non può presumersi in base al semplice dato di avere il soggetto acconsentito a ricoprire formalmente la carica predetta»).