Ricorso incidentale e ricorso principale: in che ordine vanno esaminati?

La questione. La ricorrente principale ha proposto motivi di gravame avverso l'ammissione alla gara, o la mancata esclusione, del raggruppamento vittorioso, e gli esiti della verifica di anomalia condotta dalla stazione appaltante sull'offerta prima classificata.

La controinteressata ha proposto, invece, ricorso incidentale avverso la mancata esclusione dalla gara del raggruppamento capeggiato dalla ricorrente principale, svolgendo motivi che attengono all'illegittimo esercizio del soccorso istruttorio nei confronti della mandante e al difetto di qualificazione di quest'ultima, all'arbitraria configurazione del R.T.I. concorrente come raggruppamento verticale e alla mancata indicazione delle quote di esecuzione del servizio.

Il Collegio è chiamato, dunque, a risolvere la questione del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.

La soluzione. Il T.A.R. ha evidenziato che i vizi dedotti con il ricorso principale e con quello incidentale afferiscono, almeno in parte, alla medesima fase procedimentale e alla medesima categoria dei requisiti soggettivi di partecipazione dei concorrenti. Di conseguenza, l'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non farebbe venire meno la legittimazione della ricorrente principale, la cui impugnazione dovrebbe essere comunque esaminata e decisa (si v. Cons. St., ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Al contempo, il Collegio ha sottolineato che la giurisprudenza eurounitaria ha progressivamente circoscritto la possibilità di utilizzare il ricorso incidentale quale strumento per paralizzare l'azione proposta dal ricorrente principale. In un primo momento, infatti, la CGUE ha affermato che laddove due concorrenti presentino impugnative incrociate intese alla reciproca esclusione, l'accoglimento del ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso principale, quantomeno nell'ipotesi in cui vi siano due sole offerte in gara e queste presentino il medesimo ordine di vizi (CGUE, X, 4 luglio 2013, C-100/12 “Fastweb”). Tale principio è stato esteso al caso in cui le imprese partecipanti alla gara siano più di due, anche se soltanto due hanno proposto ricorso (l'una contro l'altra), dato che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico […], così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell'applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb” (CGUE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, C-689/13 “Puligienica”).

Ne discende l'obbligo del giudice nazionale di non dichiarare irricevibile il ricorso principale escludente in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente, con la specificazione che “la ricevibilità del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l'effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell'offerente autore di detto ricorso sono anch'esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l'amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L'esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente” (CGUE, X, 5 settembre 2019, C-333/18 “Lombardi S.r.l.”).

Di conseguenza, “Laddove la controversia riguardi posizioni giuridiche che trovano tutela nel diritto europeo, al ricorso incidentale non può dunque ulteriormente riconoscersi alcuna idoneità a paralizzare l'azione promossa dal ricorrente principale, dovendosi ritenere superato il tentativo (A.P. n. 9/2014, cit.) di conciliare la prospettiva sovranazionale con le tradizionali caratteristiche del sistema processuale amministrativo italiano”.

In tal modo, assodato che la trattazione del ricorso principale è ineludibile, il T.A.R. ha evidenziato che non vi sono ragioni che impongono la trattazione prioritaria del ricorso incidentale, ancorché escludente: il rigetto del ricorso principale comporta, infatti, l'assenza di interesse, anche solo strumentale, dell' aggiudicataria, con la conseguenza che, in ossequio ai principi di speditezza che connotano il rito dei contratti pubblici, l'esame del ricorso incidentale avverrà solo in caso di accoglimento del ricorso principale. Per i profili inerenti all'abrogazione del rito “superaccelerato”, si rinvia all'ulteriore approfondimento pubblicato nella sezione News di questo Portale.