Illegittima l’esclusione in caso di oggettiva impossibilità di indicazione dei costi della manodopera

La questione. La ricorrente, collocatasi in graduatoria al quarto posto nell'ambito procedura aperta per l'affidamento del servizio di portierato/reception presso le residenze universitarie dell'Ersu (Ente Regionale per il Diritto allo Studio) di Palermo della durata di anni tre (più eventuale rinnovo biennale), da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 95, comma 3, lett. a) del D.lgs. n. 50 del 2016, ha impugnato l'intera procedura di gara e l'aggiudicazione in favore di altra concorrente, contestando la mancata esclusione della seconda e terza classificata in ragione dell'omessa espressa indicazione all'interno delle proprie offerte dei rispettivi costi della manodopera e della prima classificata per non conformità dell'offerta alle tabelle ministeriali, oltre che per distorta considerazione di alcune voci di costo.

La decisione. Il Collegio ha rigettato il ricorso, ritenendo non meritevole di accoglimento l'assorbente censura afferente le posizioni della seconda e terza classificata e conseguentemente ritenendo non necessario l'esame degli ulteriori due motivi di doglianza.

In particolare, la Sezione ha inizialmente riconosciuto che nella propria offerta economica l'operatore deve necessariamente indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Come pure ha riconosciuto che le stazioni appaltanti procedono, prima dell'aggiudicazione, a verificare la congruità dell'offerta e che è opportuno privilegiare l'interpretazione della norma secondo cui la mancata puntuale indicazione, in sede di offerta, dei costi della manodopera comporti necessariamente l'esclusione dalla gara, in quanto tale lacuna non sarebbe colmabile attraverso il soccorso istruttorio, atteso che l'obbligo di separata indicazione di detti costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali.

Esaurite tali premesse, il Collegio ha tuttavia ricordato il recente arresto della Corte di Giustizia (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019, in causa C-309/18), che ha affermato espressamente che, pur essendo in via generale compatibile con il diritto euro-unitario una normativa nazionale che preveda l'esclusione di un'offerta, senza possibilità di soccorso istruttorio, quale conseguenza della mancata indicazione separata dei costi della manodopera, «se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice».

Dal momento che la legge di gara prevedeva la necessaria compilazione dell'offerta economica secondo il modello ivi contenuto e la comprensione nella stessa delle spese del costo del lavoro e degli obblighi connessi alle disposizioni in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori e alle condizioni di lavoro a carico dell'impresa – la cui verifica di congruità era comunque specificamente prevista per la fase di verifica dell'anomalia delle offerte –, il Collegio ha di conseguenza rilevato che, con specifico riferimento alla fattispecie in esame, l'omessa indicazione dei costi della manodopera non può assumere autonoma rilevanza escludente, in quanto la modulistica di gara predisposta dalla stazione appaltante non consentiva materialmente di inserire i costi della manodopera nell'offerta economica, comportando così una situazione di obiettiva ambiguità rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo, perfettamente riconducibile all'ipotesi prevista dalla Corte di Giustizia, che giustifica la possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione mediante il ricorso al soccorso istruttorio.