Sottrazione di minori: affidamento esclusivo e sanzioni

Il trasferimento all'estero delle figlie minori, affidate ad entrambe i genitori, eseguito senza il consenso dell'altro genitore o l'autorizzazione del giudice, può essere indice rivelatore di non idoneità genitoriale e giustificare l'affidamento esclusivo all'altro, rafforzato dalla attribuzione al genitore affidatario delle scelte di maggior interesse per la prole e accompagnato dalle misure coercitive rese ex art. 709-ter c.p.c. e 614- bis c.p.c.

Due coniugi, genitori di due bambine dell'età di nove e undici anni, iniziano un giudizio di separazione: entrambi chiedono l'affidamento condiviso delle figlie, con collocamento presso la madre, pur se rappresentano, con opposte prospettazioni, un “disagio” delle bambine a relazionarsi con il padre. In sede presidenziale i coniugi raggiungono un accordo provvisorio, che prevede l'affidamento condiviso delle bambine, ma anche la richiesta di intervento del consultorio, al fine di proporre alle parti un percorso di mediazione e di far seguire le piccole da uno psicologo. La casa coniugale è assegnata alla madre, collocataria delle minori, ed è previsto che il padre verserà un assegno di euro 1.000,00 mensili. La lite sembra avviata ad una pacifica soluzione di quelle difficoltà tipiche della disgregazione familiare, e il presidente, nei provvedimenti provvisori, recepisce l'accordo. La madre però, appena due mesi dopo l'udienza presidenziale, si allontana arbitrariamente dall'Italia senza avvisare il padre – meno che mai con il suo consenso- e porta le bambine in Sierra Leone. Si apre così una articolata istruttoria che riguarda sia i rapporti personali tra i coniugi, ma anche la responsabilità genitoriale, la residenza delle minori e le misure conseguenziali alla violazione dei provvedimenti giudiziali.

La sentenza si segnala per avere esaminato in tutta la sua complessità una vicenda di sottrazione internazionale, all'interno di un giudizio di separazione. L'intera partita si gioca davanti al giudice della separazione, dal momento che la Sierra Leone non ha aderito alla convenzione dell'Aja, sulla sottrazione internazionale dei minori e pertanto il padre non può chiedere per questa via il rimpatrio delle figlie. La questione è prospettata al giudice della separazione come una decisione di maggior interesse assunta senza il consenso dell'altro genitore. Il comportamento della madre è particolarmente grave, perché interviene pochi mesi dopo un accordo recepito in un provvedimento giudiziale, ove è chiaramente definito l'habitat delle minori, con l'assegnazione della casa familiare. Nonostante questo grave inadempimento, la madre pretende che le bambine restino ugualmente in Sierra Leone, deducendo che questa nuova residenza sarebbe più confacente alla realizzazione dei loro interessi. La questione posta dalla madre è tutt'altro che irrilevante. Anche nel procedimento di rimpatrio eseguito in conformità alla Convenzione dell'Aja, infatti, esistono condizioni ostative al rimpatrio, correlate alla necessità di rispettare i best interests del minore Inoltre, deve tenersi conto che il giudice della separazione, pur restando competente a decidere sull'affidamento, non ha il potere di emettere un vero e proprio ordine di rimpatrio, esecutivo nel paese di rifugio. Infine, quid iuris sull'affidamento condiviso, che si fonda appunto sulla capacità dei genitori di concordare le scelte educative, di cura e di assistenza morale e materiale?

I giudici milanesi utilizzano l'intero “arsenale” di misure di protezione del minore di cui può disporre il giudice della separazione.

In primo luogo, si esamina il dedotto –dalla madre- ambientamento delle minori in Sierra Leone. I comportamenti dei genitori e segnatamente della madre, devono infatti essere analizzati sotto un duplice profilo: da un lato quello della loro intrinseca illeceità, e ciò ai fini della eventuale applicazione di sanzioni, dall'altro quella del pregiudizio che hanno arrecato alle minori, e ciò ai fini di una eventuale modifica delle condizioni di affidamento. I due piani sono distinti. Non è escluso infatti che anche in caso di trasferimento illecito, possa rilevare l'ambientamento del minore nel luogo di rifugio, e le condizioni di vita ivi favorevoli, specie ove sia trascorso molto tempo, e quindi non si possa ripristinare la situazione quo ante perché sarebbe contrario all'interesse del minore essere nuovamente sradicato dal luogo ove nel frattempo si è nuovamente ambientato (Corte EDU Šneersone e Kampanella c. Italia 12 luglio 2011). In tal caso, nonostante l'illecito comportamento del genitore che ha sottratto il minore, il giudice si potrebbe trovare a ratificare la situazione di fatto, -sempreché il genitore risulti nel complesso affidabile e idoneo- cercando di salvaguardare con opportuni provvedimenti il rapporto tra il minore e il genitore left behind, ferma la applicazione di sanzioni al genitore che ha commesso l'illecito. Le sanzioni previste dall'art. 709-ter c.p.c, infatti, si possono applicare sia per la violazione dei provvedimenti, sia per l'avere arrecato pregiudizio al minore, ma non presuppongono l'accertamento in concreto di un pregiudizio subito dal minore, poiché l'uso della congiunzione disgiuntiva "od" evidenzia che l'avere ostacolato il corretto svolgimento delle prescrizioni giudiziali è un fatto che giustifica di per sé l'irrogazione della condanna, coerentemente con la funzione deterrente e sanzionatoria intrinseca alla norma (Cass. civ. sez. I, 27 giugno 2018, n.16980).

Nel caso di specie però il giudizio di fatto reso dal Tribunale di Milano, in esito all'istruttoria, è nel senso che le bambine sono state ingiustamente sradicate da luogo ove sono nate e cresciute e ove avevano i loro affetti familiari e le amicizie in conseguenza di un comportamento illecito della madre e che risponde al loro interesse essere reintegrate nell'ambiente originario (Trib. Milano 17 giugno 2014; Cass. civ. sez. I, 07 dicembre 1999, n.13657).

Da qui l'ordine di fare rientrare le bambine, rivolto alla madre e assistito da una serie di misure di coazione indiretta, rese ex art. 709 ter c.p.c. e 614-bis c.p.c., dirette a garantire l'attuazione del provvedimento e a prevenire ulteriori illecite condotte. La madre è ammonita a riportare immediatamente le bambine nel luogo dell'originaria residenza, e condannata a pagare al padre, per ogni giorno di ritardo nella esecuzione dell'ordine, la somma di euro 150,00.

Il Tribunale milanese richiama ampia giurisprudenza di merito sulla possibilità di applicazione congiunta delle predette misure sanzionatorie e di coazione indiretta che hanno presupposti e funzioni diverse e che pertanto possono essere adottate d'ufficio dal giudice (ex multis: Trib. Firenze 11 novembre 2011; Trib. Roma 10 maggio 2013; Trib. Roma 16 dicembre 2016)

Infine, sull'affidamento: la complessiva vicenda rivela, secondo i giudici milanesi, la non idoneità della madre ad esercitare la responsabilità della decisione nelle scelte di maggior interesse, sicché viene disposto l'affidamento esclusivo “rafforzato” (talora detto anche super esclusivo) al padre, al quale sono rimesse le decisioni di maggior interesse per le figlie (Trib. Milano 20 marzo 2014)

La responsabilità che il genitore collocatario assume, in regime di affidamento condiviso, non incide sulla sua libertà, costituzionalmente garantita, di spostare la residenza: tuttavia, il genitore che intende spostare unitamente alla propria residenza anche quella dei figli minori deve chiedere l'assenso dell'altro o in difetto, ricorrere al giudice. Seguendo regolarmente la procedura, il trasferimento non comporta, per questo solo fatto, che si perda l'affidamento o il collocamento dei figli perché la decisione del giudice è discrezionale e deve ispirarsi al superiore interesse dei figli minori che ben potrebbe esser soddisfatto –in ipotesi- anche consentendo il trasferimento e diversamente modulando i contatti tra il genitore non collocatario e la prole (Cass. civ. sez. I, 12 maggio 2015, n.9633).

Diverso è il caso in cui il genitore illecitamente sottragga i figli, in un contesto, come quello di specie, abbastanza pacifico, e ove si erano anche raggiunti accordi economici: il Tribunale infatti rimprovera alla madre di non comprendere che la responsabilità genitoriale si deve condividere con l'altro e entrambi devono partecipare alle scelte di vita del minore, di educazione, cura, istruzione, che peraltro non possono essere assunte se non nel rispetto delle inclinazioni, aspirazioni e bisogni del minore stesso. La violazione di queste regole può quindi comportare un giudizio prognostico negativo sulla capacità del genitore di crescere adeguatamente il figlio (Cass. civ. sez. I, 10 dicembre 2018, n. 31902) e giustifica la scelta dell'affido esclusivo anche con limitazioni della responsabilità genitoriale, provvedimento che, dopo la riforma dell'art. 38 disp. att. c.c. il giudice ordinario può senz'altro assumere, e che in verità era solito assumere anche prima (Cass. civ., sez. I ord. 5 ottobre 2011, n. 20354). Ciò in conformità alla ormai consolidata idea che l'affidamento non è un premio né una sanzione per il genitore, che conferisce –o fa venire meno- dei diritti sul minore, ma un munus (Cass. civ. sez. I, 30 luglio 2018, n. 20151) Altrettanto consolidata è l'idea che per esercitare una coazione indiretta sui genitori, possono applicarsi le misure sanzionatorie previste dall' art. 709- ter c.p.c. nei confronti del genitore responsabile di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento (Cass. civ., sez. I, 17 maggio 2019, n. 13400) Più controversa è la questione della cumulabilità delle misure rese ex art. 709-ter c.p.c. con le misure coercitive di cui all'art. 614- bis c.p.c., misure queste ultime utilizzate anche nell'ambito del diritto di famiglia, da gran parte della giurisprudenza di merito, per sanzionare, come nel caso di specie, i ritardi nell'attuazione di una prescrizione resa dal giudice (Trib. Milano sez. IX, 07 gennaio 2018; Trib. Roma sez. I, 23 dicembre 2017; Trib. Firenze, 11 novembre 2011) Di contrario avviso altra parte della giurisprudenza che ritiene che le misure di cui di cui all'art. 614- bis c.p.c. possano accedere solo a una sentenza di condanna e non anche a quelle relative all'affidamento che non condannano il genitore, ma regolano l'esercizio della responsabilità genitoriale (Trib. Mantova sez. I, 12 luglio 2018).

A. Caratta, Provvedimenti urgenti a tutela dei minori e sottrazione internazionale ; in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.4, 1 dicembre 2017, 1256;

A. Fasano, Responsabilità genitoriale: violazione dei provvedimenti, in ilfamiliarista.it, 29 ottobre 2015;

E. Rossi, Applicabili d'ufficio i rimedi ex art. 614-bis c.p.c. se la madre ostacola il rapporto tra padre e figlio, in ilfamiliarista.it, 30 luglio 2018;

S. Sonelli, L'interesse superiore del minore. Ulteriori « ;tessere ;» per la ricostruzione di una nozione poliedrica, ;in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.4, 1 dicembre 2018, 1373;

E. Marino, Sottrazione internazionale dei minori, in ilfamiliarista.it, 1 aprile 2015.