Condizioni e presupposti di risarcibilità del danno da perdita di “chance”, in caso di procedura negoziata illegittima

Il caso. La vicenda trae origine da una procedura negoziata per l'affidamento di un appalto di servizi, avvenuto con “avviso di aggiudicazione appalto” senza previa pubblicazione di un avviso di indizione di gara.

La società ricorrente - interessata all'indizione di una procedura ad evidenza pubblica in luogo di quella negoziata - lamentava che la stazione appaltante aveva affidato il servizio in violazione degli artt. 59 e 63, co. 2, lett. b), n. 2), del d.lgs. n. 50 del 2016, senza consultazioni di mercato (art. 66) e in contrasto anche con le Linee Guida ANAC n. 8 del 2017, in quanto: sarebbe stato insussistente il presupposto dell'assenza di concorrenza per motivi tecnici, non essendo il servizio infungibile (anche alla luce della nota tecnica successivamente impugnata per motivi aggiunti); la invocata “continuità del rapporto” non si sarebbe potuta considerare sufficiente a giustificare l'utilizzo della procedura negoziata; non sarebbe stata svolta alcuna istruttoria o indagine di mercato per verificare l'esistenza di operatori idonei.

La ricorrente – oltre ad impugnare l'avviso di aggiudicazione dell'appalto e il provvedimento di aggiudicazione – domandava la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente economico.

Tuttavia, il TAR Lazio, nell'accogliere il ricorso, annullava i provvedimenti impugnati, respingendo le domande di inefficacia del contratto e di risarcimento, condannando la stazione appaltante al pagamento della sanzione ex art. 123, co. 1 c.p.a.

È necessaria la dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato per ottenere il risarcimento della “chance”. Il g.a., considerato lo stato di avanzamento dell'esecuzione del contratto e, alla luce della peculiarità del servizio in affidamento, ha applicato l'art. 121, co. 2 e 4, e ha condannato la stazione appaltante a versare una sanzione determinata ai sensi dell'art. 123, co. 1 c.p.a.

La sentenza ha respinto la domanda di risarcimento del danno per perdita di “chance”, subordinata dal ricorrente alla mancata dichiarazione di inefficacia contrattuale.

Infatti, il g.a. ha, sì, rilevato che, in linea generale, negare il risarcimento una volta accertati tutti gli elementi strutturali dell'illecito extracontrattuale ex art. 2043 c.c., nel quale si inquadra il danno da illegittimità provvedimentale, equivarrebbe a negare il rimedio risarcitorio (come invece riconosciuto a livello sovranazionale e anche in conformità con il diritto interno volte a garantire l'effettività e la pienezza della tutela, ex art. 1 e 124, c.p.a.); e che la chance è risarcibile in quanto già presente nel patrimonio dell'operatore economico, poiché insita nell'aspettativa, giuridicamente tutelata in base alle norme sull'evidenza pubblica e i principi ad essa sottesi, al rispetto degli obblighi di evidenza pubblica da parte delle amministrazioni ad essi soggette e costituisce una posizione giuridica soggettiva qualificata dalla legge, e dunque suscettibile, se lesa, di integrare il presupposto del danno ingiusto (“contra ius”) richiesto dall'art. 2043 c.c.

Ma, aderendo alla c.d. “teoria eziologica”, in linea con la prevalente giurisprudenza, ha ritenuto che la risarcibilità della “chance” di aggiudicazione sia ammissibile solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la “chance” di ottenere l'utilità perduta resti nel novero della mera possibilità (Cons. Stato, Sez. IV, 23.6.15 n. 3147; TAR Calabria, Cz, Sez. II, 24.1.19 n. 163; TAR Marche, 5.6.18, n. 413; TAR Veneto, Sez. I, 9.1.18 n. 26).

Dunque, la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare che, se la stazione appaltante avesse legittimamente espletato una procedura ad evidenza pubblica, lei sarebbe risultata aggiudicataria o, almeno, avrebbe avuto una elevata probabilità di conseguire la relativa aggiudicazione: tale dimostrazione è, invece, mancata.

Infatti, la ricorrente chiedeva un risarcimento “per equivalente economico in relazione alle prestazioni eventualmente espletate dall'odierna controinteressata” e la condanna della S.A. al risarcimento del danno per equivalente, in misura pari alla c.d. “chance ontologica”, da liquidare “in via equitativa ai sensi

Tuttavia, secondo il g.a., anche aderendo alla concezione ontologica, la domanda non troverebbe accoglimento, in quanto, stante la genericità della richiesta, la stessa non è stata correlata a dati reali, senza i quali risulterebbe impossibile il calcolo percentuale di possibilità delle concrete occasioni di conseguire un determinato bene (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 28.1.19, n. 697 e Sez. III, 31.8.11, n. 4892).