Produzione di CD vuoto che avrebbe dovuto contenere la documentazione amministrativa: esclusione senza possibilità di esperire il soccorso istruttorio

Il caso. Con appello al Consiglio di Stato, una società impugnava la sentenza del TAR Umbria con cui era stato respinto il ricorso di primo grado con il quale la ricorrente lamentava l'illegittimità del provvedimento di esclusione da una procedura ristretta per l'affidamento di un servizio, nonché del relativo bando che richiedeva di comunicare il DGUE in formato elettronico su supporto elettronico (CD/chiavetta usb), da inserire in busta sigillata.

In particolare, la misura espulsiva era stata disposta dalla S.A. in ragione del fatto che il plico fatto pervenire dalla società appellante, conteneva un CD vuoto e – in assenza di ogni altra produzione documentale – tale mancanza era stata ritenuta essenziale ai sensi dell'art. 83, co. dell'art. 83, co. 9, codice dei contratti pubblici, non consentendo di ricorrere al soccorso istruttorio.

Il TAR, nel respingere il ricorso, ha – per quel che interessa – evidenziato che: la previsione del bando di gara che prevedeva la trasmissione, in un plico sigillato, del DGUE memorizzato su un supporto informatico, non era presidiata da una misura espulsiva e che il ricorrente, comunque, non si era avvalso della facoltà di trasmettere il DGUE in forma cartacea, prestando, peraltro, acquiescenza a detta previsione; il bando non conteneva, pertanto, alcuna previsione di esclusione che potesse considerarsi nulla ai sensi dell'ultimo periodo dell'art. 83, co. 8, d.lgs. n. 50 del 2016; si è configurata l'ipotesi prevista dall'ultimo comma dell'art. 83, co. 9, in quanto la busta chiusa, trasmessa alla S.A. dalla società ricorrente in primo grado, conteneva unicamente un CD vuoto.

La produzione di un CD vuoto, che avrebbe dovuto contenere la documentazione amministrativa, costituisce un'irregolarità essenziale ex art. 83, co. 9, ult. periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.un'irregolarità essenziale ex art. 83, co. 9, ult. periodo, d.lgs. n. 50 del 2016. Il Consiglio di Stato, nel respingere l'appello ha confermato la sentenza di primo grado.

Infatti, il bando di gara richiedeva come unico documento ai fini della prequalifica, la produzione del DGUE su supporto elettronico, non essendo prevista, né richiesta, la produzione di domande ovvero di altre dichiarazioni.

Conseguentemente, il Collegio ha ritenuto che, a cagione delle rilevanti omissioni che hanno segnato il contenuto rappresentativo dell'unico documento trasmesso dalla società appellante ai fini della partecipazione alla gara, nessun documento ad essa riferibile può ritenersi essere pervenuto al seggio di gara.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, il mero involucro esterno, così come la scritta riportata sul disco, costituiscono elementi strutturalmente inidonei a veicolare all'interno del procedimento di gara sia l'univoca volontà della società di partecipare alla procedura, correttamente esternata dalle persone a ciò qualificate con capacità di impegnarla nei rapporti esterni, sia la certa provenienza e riferibilità di una siffatta (mancante) dichiarazione alla società medesima.

Né parimenti si può ritenere predicabile il ricorso al soccorso istruttorio, exart. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 per difetto dei presupposti in presenza dei quali esso può essere applicato, atteso che la presentazione del CD vuoto genera una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa, di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria.

Inoltre, non accoglibile è anche la doglianza dell'appellante che involge la legge di gara e, segnatamente, la clausola del bando che disciplinava le modalità di partecipazione.

Premesso che un tale motivo di ricorso non travolgerebbe, comunque, l'intera procedura, ma solo la clausola in rilievo, nella specie la società appellante non si era avvalsa di modi alternativi per confezionare e trasmettere la documentazione richiesta (il formato cartaceo ovvero la PEC) ma, uniformandosi alle prescrizioni della disciplina di gara, aveva seguito le istruzioni ivi previste trasmettendo però un involucro privo di qualsivoglia contenuto con l'effetto che, indipendentemente dalla forma utilizzata, alla data di scadenza prevista dal bando, non era pervenuto al seggio di gara nessun documento che, in apice, testimoniasse finanche la semplice volontà di partecipare alla procedura.