Requisiti di ordine generale: sulla portata dell'obbligo di motivazione della S.A. nella valutazione dell'irrilevanza ad excludendum delle condanne penali

In caso di ammissione di una impresa concorrente per la ritenuta insussistenza del grave errore professionale, è sufficiente anche un giudizio implicito ad opera della stazione appaltante: la motivazione della «non esclusione» non è dovuta quando l'Amministrazione aggiudicatrice abbia (anche implicitamente) valutato come non rilevanti gli elementi a propria disposizione (e non configurabili la grave negligenza o malafede o il grave errore professionale), a fronte della possibilità comunque riconosciuta al giudice di vagliare eventuali irrazionalità o incongruenze della decisione adottata.

La controversia esaminata dal Consiglio di Stato si incardina nell'ambito di una gara indetta dalla Provincia di Brescia per l'affidamento di lavori (manutenzione straordinaria di pavimentazioni stradali).

Nel confermare la decisione di primo grado (TAR Brescia, Lombardia, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 122), il Consiglio di Stato ha disatteso interamente gli argomenti avanzati sia dall'appellante principale sia da quello incidentale, aderendo alle tesi difensive della stazione appaltante circa la legittimità del proprio operato nell'ammissione del concorrente aggiudicatario.

Più nel dettaglio, il collegio ha affrontato il tema della rilevanza dei requisiti morali (art. 80, commi 1 e 5 del Codice dei contratti pubblici, Linee Guida n. 6 dell'Anac) dal momento che uno dei concorrenti aveva indicato nel DGUE che il legale rappresentante della propria società controllante (peraltro amministratore unico della società concorrente fino al 2012) aveva riportato due condanne, passate in giudicato.

La prima condanna consisteva nell'irrogazione di una multa per lesioni colpose riportate da un lavoratore a causa della violazione degli obblighi in tema di sicurezza sul luogo di lavoro. La seconda aveva ad oggetto la gestione di rifiuti speciali senza autorizzazione, scarichi di acque reflue senza autorizzazione, sottrazione di cose sequestrate, rimozione di sigilli, inottemperanza all'ordinanza sindacale che imponeva la rimozione e lo smaltimento di rifiuti. Tra l'altro, con riferimento a quest'ultima circostanza, tale condanna non era stata menzionata nel certificato generale del casellario giudiziale in ragione dell'intervenuta bonifica che, per ordinanza giudiziale, aveva comportato la concessione della sospensione condizionale della pena. Inoltre, per entrambe le condanne non risultava l'adozione da parte del concorrente di specifiche misure di self-cleaning ex art. 80, comma 7, del Codice dei contratti pubblici .

Conseguentemente, la contestazione posta all'attenzione del Consiglio di Stato consiste nel fatto che il giudice di primo grado avrebbe errato nel non ritenere censurabile il comportamento della stazione appaltante che ha ammesso il concorrente in seguito a positiva valutazione della sua affidabilità professionale e idoneità morale. Infatti, da un esame dei verbali di gara non emergerebbe alcun elemento valutativo della stazione appaltante, se non in forma implicita, in merito alla supposta rilevanza “non escludente” delle richiamate circostanze penali.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento concerne la portata dell'obbligo motivazionale per una stazione appaltante in merito alla valutazione sull'assenza di cause di esclusione di una circostanza astrattamente rilevante ai sensi dell'art. 80, comma 5, Codice Appalti (c.d. “grave illecito professionale”). Sul punto, infatti, le Linee Guida n. 6 dell'Anac (Capo VI) forniscono un supporto interpretativo parziale confortando, da un lato, l'interprete sull'obbligo di motivazione rafforzata per la stazione appaltante nell'ipotesi di esclusione di un operatore economico dalla gara, ma dall'altro lato non prevedono un simile obbligo motivazionale nel caso opposto, ovvero nell'esclusione di cause ostative alla partecipazione alla gara in ragione della riconosciuta integrità morale e affidabilità professionale di un concorrente. In altri termini, dal momento che nell'ordinamento non è normata l'intensità della motivazione nelle ipotesi di “non esclusione”, il Consiglio di Stato ha fornito un orientamento che ritiene esaustiva la motivazione resa anche in forma implicita, precisando con l'occasione anche il perimetro del proprio sindacato giurisdizionale.

Per fornire una più chiara disamina, è utile premettere che nel caso in esame il concorrente, cui sono riferibili le due condanne penali richiamate, ha correttamente dichiarato in sede di DGUE la presenza di tali circostanze, astrattamente rilevanti ex art. 80, comma 5, lett. a) e c),del Codice dei contratti pubblici. Peraltro, nessuna delle due condanne aveva ad oggetto l'accertamento di alcuno dei reati indicati all'art. 80, comma 1, che comportano l'esclusione non solo automatica ma anche obbligatoria. Ne consegue che in questo caso non rilevano in alcun modo ipotesi né di “false dichiarazioni” né di “omesse dichiarazioni”, che avrebbero potuto interferire illecitamente con il processo decisionale della stazione appaltante, così viziandone inevitabilmente il risultato.

Ciò detto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la stazione appaltante ha fatto un uso corretto del proprio potere, in linea con il proprio consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. St., Sez. III, 5 settembre 2017, n. 5192; Cons. St., 29 agosto 2018, n. 5084; Cons. St.., Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299), nella parte in cui ha riconosciuto la non incidenza degli illeciti commessi dal concorrente in relazione ai canoni dell'integrità morale e dell'affidabilità professionale (es. in ragione della particolare tenuità, della risalenza nel tempo dei fatti accertati, e delle condotte risarcitorie poste in essere dal trasgressore).

Allo stesso tempo, il Collegio ha ribadito altresì la piena facoltatività nel giudizio sulla rilevanza di un grave illecito professionale quale causa di esclusione ex art. 80, comma 5, da valutarsi tramite una decisione discrezionale della stazione appaltante (ex multis, CGUE, sez. IV, 19 giugno 2019, C-41/18, Meca Srl; Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n.1299). E quindi ha confermato che, ferma restando la facoltà per il giudice amministrativo di sindacare la decisione adottata dall'amministrazione sotto i profili dell'irrazionalità e incongruenza, non è viziata la motivazione sull'irrilevanza di una circostanza ad excludendum che assume la forma implicita. In altri termini, non sussiste un onere motivazionale specifico e rafforzato per la stazione appaltante in presenza di una decisione sulla “non esclusione”, ed è quindi sufficiente una motivazione implicita, a meno che non si ravvisi un grave errore professionale ostativo in capo ad un concorrente.

La decisione del Consiglio di Stato mostra come nell'individuare la portata dell'onere motivazionale per le stazioni appaltanti, in sede di valutazione delle circostanze ostative, sia opportuno distinguere tra motivazione sull'esclusione e motivazione sulla “non esclusione”. In entrambi i casi, la motivazione svolge la funzione di conoscibilità e trasparenza del percorso logico-razionale posto alla base della decisione amministrativa, peraltro presupposto indefettibile per l'esercizio del diritto di difesa in sede procedimentale e giudiziale. Tuttavia, mentre la motivazione sull'esclusione impone – proprio in ragione della portata immediatamente lesiva – un sistema rafforzato di protezione del concorrente, per la decisione sulla “non esclusione” non è richiesta una simile garanzia. Tant'è che in quest'ultimo caso viene ritenuta ammissibile anche la motivazione implicita.

In merito, seguendo il percorso argomentativo-motivazionale proposto dal Consiglio di Stato, la ragione di fondo sembra basarsi su un duplice vaglio che il giudice amministrativo deve pur sempre realizzare in caso di motivazione implicita. Da un lato, il giudice amministrativo deve comunque svolgere un controllo in concreto sulla presenza dei presupposti per la valutazione dell'irrilevanza. Nel caso in esame, infatti, il Collegio ha ritenuto di dover valutare e confermare l'assenza dei presupposti per una decisione della stazione appaltante sulla rilevanza delle due condanne penali riportate dal concorrente, benché astrattamente configurabili come gravi illeciti professionali. Dall'altro lato, rimane chiaro che il sindacato esterno del giudice amministrativo attorno all'irrazionalità e incongruenza della decisione amministrativa deve persistere, a maggior ragione, nell'ipotesi di motivazione implicita sulla «non esclusione» di un concorrente.

In questo modo, la riduzione dell'onere motivazionale per la stazione appaltante, che a questo punto può assumere perfino la forma meramente implicita qualora si versi in una valutazione sull'irrilevanza di circostanze escludenti, viene adeguatamente bilanciata tramite le idonee garanzie ora rappresentate, a vantaggio e tutela così anche dei soggetti controinteressati dall'azione amministrativa.

In dottrina si segnala Filippo Dallari, I soggetti ammessi alle procedure di affidamento, in Franco Mastragostino, Diritto dei contratti pubblici, Torino, 2017, pp. 322 e ss.