Finanza di progetto, è inapplicabile l'istituto del preavviso di rigetto della proposta

Nel respingere il ricorso per infondatezza, il Collegio ha avuto modo di rilevare l'inapplicabilità dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990 alla procedura di project financing in virtù della specialità della disciplina dettata dall'art. 183 comma 15 del d.lgs. n. 50/2016, in considerazione del fatto che la previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell'amministrazione l'attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è infatti incompatibile con l'obbligo di comunicare i motivi ostativi all'accoglimento della proposta.

Per il Collegio, infatti, la procedura di project financing risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l'accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, ovvero da una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

È dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore (in questo senso, cfr. Cons. Stato Sez. V, 14 aprile 2015, n. 1872; T.a.r. Lazio, Latina, n. 463/2014; (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365).

Pertanto, la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (Cons. Stato Sez. V Sent., 31 agosto 2015, n. 4035).

Non solo sussiste un'ampia discrezionalità dell'Amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dalle singole imprese, ma la stessa Amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell'aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell'iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale