Illegittimità della gara per difetto di motivazione della scelta di suddividerla in lotti

03 Dicembre 2019

Sono illegittimi gli atti di indizione di una procedura ad evidenza pubblica e per illegittimità derivata, l'aggiudicazione dei relativi lotti, qualora la scelta di bandire una gara di elevatissima dimensione economica ed operativa per l'affidamento di un servizio standardizzato, strutturandola in un numero ridotto di lotti, senza prevedere limiti all'aggiudicazione, favorendo così la formazione di un “mercato chiuso” nel settore di riferimento, non sia sufficientemente e rigorosamente motivata.

Il caso. Venivano impugnati gli atti di una procedura di evidenza pubblica, suddivisa in cinque lotti del valore complessivo di circa centoquaranta milioni di euro, per l'affidamento, per cinque anni (prorogabili a sette), di un servizio standardizzato. La ricorrente partecipava alle gare relative a quattro lotti, classificandosi al secondo posto e, con separati ricorsi, impugnava per ogni lotto, l'aggiudicazione disposta in favore (sempre) della medesima società; veniva contesto, tra gli altri motivi, che la decisione della stazione appaltante di suddividere l'appalto in cinque maxi lotti, senza prevedere alcun vincolo di aggiudicazione, sarebbe stata illegittima in quanto avrebbe favorito l'insorgenza di una situazione di monopolio, poi concretamente verificatasi, essendo stati tutti i lotti aggiudicati alla medesima impresa, in forma singola o aggregata.

La questione. Il Tar ha ritenuto illegittima la legge di gara (e in via derivata l'aggiudicazione dei singoli lotti impugnati), per difetto di motivazione della decisione della stazione appaltante di suddividere la procedura in cinque macro lotti, senza prevedere alcun vincolo di aggiudicazione. A tale fine si è argomentato che la tutela della concorrenza impone una ragionevole e proporzionata determinazione dell'oggetto e della tipologia delle prestazioni, dell'importo dei lotti, della loro allocazione territoriale, della durata dell'affidamento, della imposizione di clausole o di condizioni particolari che, in ogni caso, non devono finire di fatto per favorire una impresa rispetto ad un'altra. Nel caso di specie, le ragioni sottese alla suddivisione dell'appalto in cinque macro lotti, senza vincolo di aggiudicazione, non sono state adeguatamente indicate negli atti di gara. Il difetto di motivazione rende imperscrutabile nonché viziata da violazione dei principi di libera concorrenza, non-discriminazione, trasparenza, proporzionalità e da eccesso di potere, sotto i profili della irragionevolezza e della non proporzionalità, la legge di gara pensata dalla P.A., che, finendo col tradire lo spirito e gli obiettivi della normativa nazionale ed europea in tema di appalti, tutta orientata a favorire il pieno dispiegarsi della concorrenza, ha dato luogo ad un mercato chiuso.