CGUE: no ai limiti quantitativi al subappalto e di ribasso dei prezzi con riferimento alla disciplina del vecchio Codice

Il giudizio di primo grado. Nel dicembre 2015 l'Università di Roma La Sapienza indiceva una procedura di gara aperta per l'affidamento di un appalto pubblico di servizi di pulizia, della durata di cinque anni, da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L'impresa classificatasi seconda in graduatoria proponeva ricorso al TAR Lazio volto all'annullamento dell'aggiudicazione, in quanto la quota parte dell'appalto che l'aggiudicatario intendeva subappaltare rappresentava oltre il 30% dell'importo complessivo e la remunerazione corrisposta alle imprese subappaltanti presentava un ribasso superiore al 20% rispetto ai prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione.

Il TAR accoglieva il ricorso, osservando che non sarebbe stata operata un'attendibile disamina del ricorso, mediante subappalto, a cooperative sociali, che ha permesso all'aggiudicataria di giustificare l'elevato ribasso offerto e che le remunerazioni delle prestazioni lavorative affidate in subappalto sarebbero inferiori di oltre il 20% rispetto a quelle praticate dalla stessa impresa nei confronti dei propri dipendenti diretti.

Il rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato (sez VI, 11 giugno 2018, n. 3553). Il Consiglio di Stato, a seguito dell'appello proposto dall'aggiudicataria e dell'appello incidentale proposto dalla seconda classificata, nel quale quest'ultima sollevava nuovamente le censure non accolte in primo grado nonché quella avente ad oggetto la violazione delle disposizioni di diritto italiano relative al divieto di subappaltare prestazioni corrispondenti a oltre il 30% dell'importo totale dell'appalto pubblico di cui trattasi, manifestava i propri dubbi in merito alla compatibilità della normativa italiana in materia di appalti pubblici con il diritto dell'Unione, osservando che i limiti quantitativi previsti dal diritto interno in materia di subappalto - non previsti dalla direttiva 2004/18 e in contrasto con l'obiettivo di apertura alla concorrenza - possono rendere più difficile l'accesso agli appalti pubblici per le imprese, specialmente per quelle di piccole e medie dimensioni, ostacolando così l'esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludere agli acquirenti pubblici l'opportunità di ricevere offerte più numerose e più diversificate.

Il giudice di rinvio precisava tuttavia che esso aveva già dichiarato, in occasione dei pareri consultivi resi per la promulgazione del nuovo Codice, che l'obiettivo di assicurare l'integrità degli appalti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni della criminalità poteva giustificare l'istituzione di una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi.

Ciò premesso, la sesta sezione sospendeva il procedimento e sottoponeva alla CGUE la seguente questione pregiudiziale:

«Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 [TFUE], gli [articoli] 25 della [direttiva 2004/18] e 71 della [direttiva 2014/24], che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio [di diritto dell'Unione europea] di proporzionalità, ostino all'applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell'[articolo] 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo [n. 163/2006], secondo la quale il subappalto non può superare la quota del [30%] dell'importo complessivo del contratto e l'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso non superiore al [20%]».

La decisione sulla subappaltabilità del (solo) 30% dell'importo complessivo del contratto. La CGUE - dopo aver precisato, a fronte delle eccezioni di irricevibilità sollevate dall'aggiudicataria, che il diniego della Corte di statuire su una domanda di pronuncia pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è possibile solo qualora, diversamente dal caso di specie, risulti manifestamente che la richiesta interpretazione del diritto dell'Unione non presenta alcun nesso con la realtà o con l'oggetto del procedimento principale, qualora il problema sia di natura teorica oppure qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le sono sottoposte, il che implica che il giudice nazionale definisca il contesto di fatto e di diritto nel quale si collocano le questioni da esso sollevate o che esso, quanto meno, chiarisca le ipotesi di fatto sulle quali tali questioni si fondano – ha osservato che alla data del bando, ossia al 24 dicembre 2015, la direttiva 2004/18 era ancora applicabile, sicché ha affermato di interpretare la prima parte della questione pregiudiziale come volta, segnatamente, all'interpretazione di quest'ultima, che consente agli offerenti di ricorrere al subappalto per l'esecuzione di un appalto, con la facoltà per l'amministrazione aggiudicatrice, per quanto riguarda l'esecuzione di parti essenziali dell'appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori dei quali non sia stata in grado di verificare le capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell'aggiudicatario.

Rileva la Corte che una normativa nazionale che impone un limite al ricorso a subappaltatori per una parte dell'appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe risulta incompatibile con la direttiva 2004/18 e con l'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici.

Né la circostanza, rappresentata dal governo italiano, che il limite del 30% sarebbe giustificato in quanto finalizzato a contrastare la circostanza che il subappalto ha da sempre costituito nel nostro Paese uno degli strumenti utilizzati per consentire le infiltrazioni mafiose sarebbe idonea a consentirlo, in quanto una restrizione come quella oggetto del procedimento principale, secondo la CGUE, eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo, in quanto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall'appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall'identità dei subappaltatori, non lasciando spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell'ente aggiudicatore.

Secondo la Corte, quindi, la direttiva 2004/18 dev'essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell'appalto che l'offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

La decisione sul ribasso non superiore al 20% dei prezzi risultanti dall'aggiudicazione praticabile alle prestazioni subappaltate. La CGUE - dopo aver ricordato che la Commissione europea ha chiarito che la posizione da essa sostenuta nelle sue osservazioni scritte dinanzi alla Corte, secondo cui il limite del 20% potrebbe essere ritenuto compatibile con la libera prestazione dei servizi e la libertà di stabilimento, si fondava sull'interpretazione delle constatazioni operate dal giudice del rinvio, in base alle quali tale limite consente una valutazione caso per caso della questione relativa all'effettiva necessità di applicare detto limite per evitare il dumping sociale - ha osservato che, nel caso di specie, il limite del 20% si impone in modo imperativo, a pena di esclusione dell'offerente dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, e che detto limite è definito in modo generale e astratto, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua effettiva necessità, nel caso di un dato appalto, al fine di assicurare ai lavoratori di un subappaltatore interessati una tutela salariale minima, a prescindere dal settore economico o dall'attività interessata e indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione delle leggi, dei regolamenti o dei contratti collettivi, tanto nazionali quanto dell'Unione europea, in vigore in materia di condizioni di lavoro, che sarebbero normalmente applicabili a detti lavoratori.

Afferma la Corte che il limite del 20%, per come concepito, è idoneo a rendere meno allettante la possibilità offerta dalla direttiva 2004/18 di ricorrere al subappalto per l'esecuzione di un appalto, dal momento che tale normativa limita l'eventuale vantaggio concorrenziale in termini di costi che i lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto presentano per le imprese che intendono avvalersi di detta possibilità, contrastando così l'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e, in particolare, dell'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

Né, secondo la CGUE, sarebbe idoneo a giustificare tale limite l'obiettivo della tutela dei lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto, in quanto la normativa nazionale non riconosce ai lavoratori una tutela tale da giustificare un limite al ricorso al subappalto come il suddetto limite del 20%, che eccede quanto necessario al fine di assicurare ai lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto una tutela salariale, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati. Con riferimento alla questione specifica di cui trattasi, la Corte, pur precisando che spetta al giudice del rinvio verificarlo, afferma che il subappalto comporta il ricorso a cooperative sociali che beneficiano, in forza della normativa italiana ad esse applicabile, di un regime preferenziale in materia di fiscalità, di contributi, di retribuzione e di previdenza sociale, e che tale normativa mira proprio a facilitare l'integrazione nel mercato del lavoro di talune persone svantaggiate, rendendo possibile il versamento ad esse di un corrispettivo meno elevato di quello che si impone nel caso di altri soggetti che effettuano prestazioni analoghe.

Neppure tale limite sarebbe giustificato dall'obiettivo di voler garantire la redditività dell'offerta e la corretta esecuzione dell'appalto, in quanto, anche supponendo che il limite del 20% sia tale da raggiungere detto obiettivo, un tale limite generale e astratto sarebbe, in ogni caso, sproporzionato rispetto all'obiettivo perseguito, dal momento che esistono altre misure meno restrittive che faciliterebbero il raggiungimento di quest'ultimo, consentendo all'amministrazione aggiudicatrice di verificare la capacità e l'affidabilità del subappaltatore prima che egli effettui le prestazioni subappaltate.

Come pure non potrebbe essere giustificato alla luce del principio della parità di trattamento degli operatori economici, dal momento che la mera circostanza che un offerente sia in grado di limitare i propri costi in ragione dei prezzi che egli negozia con i subappaltatori non è di per sé tale da violare il principio della parità di trattamento, ma contribuisce piuttosto a una concorrenza rafforzata e quindi all'obiettivo perseguito dalle direttive adottate in materia di appalti pubblici.

Secondo la Corte, quindi, la direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall'aggiudicazione.