Obbligo di riedizione della gara in caso di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione per l’illegittimità della fase valutativa delle offerte tecniche

06 Dicembre 2019

Nell'ipotesi in cui venga annullata l'aggiudicazione per illegittimità dell'intera fase valutativa delle offerte tecniche, non è possibile salvare i precedenti atti, ivi compresa la presentazione delle offerte, non essendo ammissibile che l'originaria (o eventualmente nuova) Commissione reiteri le operazioni valutative dopo che le offerte tecniche ed economiche siano state, non solo conosciute, ma addirittura valutate dalla Commissione. La possibilità di conoscere gli elementi attinenti all'offerta economica consentirebbe, infatti, di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo da poter determinare un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una delle offerte complessivamente considerate e tale possibilità, anche solo eventuale, va ad inficiare la regolarità del rinnovo della stessa procedura imponendo la totale riedizione della gara.

Il caso. La società ricorrente impugnava il provvedimento con cui la stazione appaltante annullava in autotutela la procedura di aggiudicazione dopo aver espletato la procedura di gara e stilato la graduatoria provvisoria (in cui la ricorrente si era collocata al primo posto).

In particolare, la stazione appaltante aveva provveduto ad annullare la gara all'esito dell'istruttoria avviata dal RUP ritenendo che la valutazione tecnica delle offerte effettuata dalla Commissione presentava delle carenze ritenute non sanabili visto lo stato conclusivo della procedura.

La questione. La ricorrente adduceva che, a fronte dei rilevati profili di non conformità alla lex specialis della condotta della Commissione, l'Amministrazione, nel rispetto del principio di conservazione dell'effetto utile degli atti giuridici, avrebbe dovuto annullare solo il segmento procedimentale relativo alla valutazione delle offerte tecniche.

L'annullamento dell'intera gara sarebbe, secondo la società ricorrente, un mezzo sproporzionato rispetto al fine correttivo indicato, avendo finito con il provocare l'annullamento anche di atti, che non essendo viziati ed essendo perfettamente idonei a produrre effetti utili erano meritevoli di conservazione in forza del principio di conservazione dell'effetto utile.

La soluzione. Il Collegio, dopo aver confermato le valutazioni dell'Amministrazione (secondo cui la Commissione avrebbe violato con la propria condotta la disciplina di gara rendendo l'esito dell'attività valutativa non del tutto trasparente e intellegibile) ha decretato l'illegittimità di tutta la fase di valutazione delle offerte tecniche.

Da ciò ne consegue, secondo il TAR Lazio, la necessità di riedizione di tutta la gara anche alla luce dell'avvenuta apertura delle offerte economiche. Il Collegio ha rilevato, infatti, che la disposizione di cui all'art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione, è riconvocata la medesima commissione giudicatrice (salvo il caso in cui l'annullamento sia dipeso da un vizio nella composizione della commissione), con conseguente salvezza dell'attività procedimentale medio tempore posta in essere esente dai vizi riscontrati in sede giurisdizionale, deve essere coordinata con il principio generale, immanente a tutte le procedure di evidenza pubblica, che impone la segretezza delle offerte a tutela dell'imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti. Tale principio implica che – nelle ipotesi in cui la procedura selettiva sia caratterizzata, come nel caso di specie, da una netta separazione tra la fase della valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica – le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione delle offerte tecniche, a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative, che sarebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un'anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche.

Alla luce delle considerazioni sopra riportate, il Collegio conclude affermando che dai vizi riscontrati nella valutazione delle offerte tecniche ne consegue la necessità di procedere alla integrale riedizione della gara a tutela dei principi di trasparenza e par condicio.