La legittimità del provvedimento amministrativo non esclude la responsabilità precontrattuale della P.A.

Il caso. Il contenzioso in esame trae origine dall'impugnazione del provvedimento con cui l'Amministrazione annullava in autotutela la gara indetta per l'affidamento del servizio attinente “l'architettura e l'ingegneria per la redazione della variante al Piano Regolatore del sistema portuale di Pantelleria e Scauri, della progettazione definitiva per l'adeguamento del porto e di uno stralcio funzionale esecutivo per l'adeguamento dello stesso”.

Il provvedimento impugnato fonda la propria motivazione principalmente sulla rilevazione di alcune irregolarità tra cui l'illegittimità delle clausole del bando che avrebbero richiesto requisiti di partecipazione in misura superiore rispetto alla normativa di settore e sulla sussistenza, nell'ambito degli Uffici dell'Amministrazione procedente, di un progetto generale di completamento del dispositivo portuale di Pantelleria precedentemente redatto che avrebbe inciso, pertanto, sull'oggetto e sul corrispettivo dell'appalto da affidare.

Ciò posto, la ricorrente impugnava il provvedimento di annullamento deducendone l'illegittimità. Tra i motivi di ricorso, la ricorrente denunciava la violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione e dell'obbligo di buona fede nella conduzione delle trattative formulando conseguente domanda risarcitoria. Tale doglianza si fondava sull'assunto secondo cui l'Amministrazione avrebbe dovuto valutare l'esistenza di progetti già redatti e comunque, quand'anche ne fosse venuta successivamente a conoscenza, avrebbe dovuto valutare la loro eventuale incidenza sulla procedura in corso a tutela anche dei concorrenti.

La questione. Il Collegio dopo essersi pronunciato sulla bontà dell'operato dell'Amministrazione procedente ha esaminato la domanda risarcitoria. In particolare, la ricorrente richiedeva il risarcimento del danno a titolo di responsabilità extracontrattuale o precontrattuale non essendo stata valutata a tempo debito l'esistenza di progetti già elaborati e per non essergli stato comunicato tempestivamente l'annullamento d'ufficio della procedura inducendo in tal modo la stessa in un inutile spreco di risorse.

La soluzione. La sentenza in esame ribadisce i principi di diritto espressi dall'Adunanza Plenaria n. 5 del 2018 richiamando la sussistenza di una responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione anche prima dell'aggiudicazione definitiva, ritenendo che già nel corso della procedura si instauri una relazione tra le parti, una delle quali riveste una posizione qualificata (ovvero la Pubblica Amministrazione) nei confronti della quale è dunque esigibile un particolare dovere di correttezza, lealtà, tutela dell'affidamento. Sulla base di tali considerazioni, il Collegio conclude per l'ammissibilità dell'esperimento di un'azione risarcitoria da parte della ricorrente, mera partecipante ammessa alla gara “de qua”. Su tale assunto, viene, dunque, riconosciuta in capo ai partecipanti ad una gara, in una fase anteriore all'aggiudicazione, la legittimazione ad agire per ottenere la condanna al risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione, qualora non si pervenga alla definizione della gara medesima ed alla stipulazione del contratto.

A ciò si aggiunga che la giurisprudenza, richiamata nella sentenza in esame, ha più volte affermato che anche nello svolgimento dell'attività autoritativa, l'Amministrazione è tenuta a rispettare non solo le norme di diritto pubblico ma anche le norme generali dell'ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza. È proprio dalla violazione di tali norme generali che può sorgere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull'interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell'altrui scorrettezza.

Da ciò ne consegue, pertanto, la possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento. In questi casi il provvedimento amministrativo è un frammento legittimo di un mosaico connotato da una condotta complessivamente superficiale, in violazione dei più elementari obblighi di trasparenza, di attenzione, di diligenza.

Premesso ciò, il Collegio ha rilevato che la responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione sussiste solo nel caso in cui si rinvengano gli estremi di una condotta colposa che sia connessa al danno da perdita di chance, il cui onere probatorio incombe in capo al danneggiato, ai sensi dell'art. 2697 c.c. .

Ebbene, nel caso di specie, il TAR ha rilevato come l'Amministrazione si sia resa colpevole della violazione dei doveri di correttezza e buona fede, in quanto avrebbe dovuto valutare, essendone nelle condizioni, il progetto anteriore e dunque non avrebbe dovuto indire una gara avente ad oggetto la realizzazione, in parte, di analoghe attività oggetto del progetto. Ciononostante, il Collegio ha dichiarato l'infondatezza della domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente.

Ed infatti, ad avviso del Collegio, la ricorrente, in applicazione dell'art. 2697 c.c., avrebbe dovuto puntualmente provare il danno subito in relazione ad eventuali opportunità contrattuali perse a causa del comportamento colposo dell'Amministrazione o in merito alle spese sostenute allegando adeguati elementi probatori. Al contrario, la ricorrente si è limitata a depositare alcuni contratti stipulati per compensi al personale tecnico-specialistico, per attività tecniche da svolgere in sede di gara e per spese di sopralluogo, senza allegare alcuna dimostrazione della effettiva esecuzione di pagamenti, così riuscendo a provare il danno-evento (la scorrettezza nella conduzione della procedura) ma senza provare il danno-conseguenza (l'effettivo inutile esborso di denaro per la partecipazione alla gara).