È legittima la gara suddivisa in lotti di importo elevato e di durata prolungata?

09 Dicembre 2019

Contrasta con il principio di concorrenza e di favor partecipationis una gara strutturata in lotti di importo elevato e di durata prolungata, con possibilità di conseguire tutti i lotti da parte di un solo operatore economico?

Contrasta con il principio di concorrenza e di favor partecipationis una gara strutturata in lotti di importo elevato e di durata prolungata, con possibilità di conseguire tutti i lotti da parte di un solo operatore economico?

L'art. 51 del Codice dei contratti pubblici detta disposizioni in materia di suddivisione in lotti dell'appalto, prevedendo che le stazioni appaltanti «suddividono gli appalti in lotti funzionali […] ovvero in lotti prestazionali», con la possibilità di derogare a tale regola laddove «le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto».

La tendenziale preferenza dell'ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sull'esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del D.lgs. n. 50 del 2016 ma anche, e soprattutto, sul bisogno di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione, non solo al momento dell'effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto.

Il principio, tuttavia, non risulta posto in termini assoluti ma può essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata.

Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l'amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l'esecuzione dell'appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l'esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell'appalto (ex multis, TAR Toscana, Sez. III, 6 dicembre 2016, n. 1755; TAR Campania, Sez. V, 12 aprile 2017, n. 2607).

L'attenuazione dell'obbligo della suddivisione in lotti è quindi subordinata all'esternazione di una specifica, adeguata e congrua motivazione che dia conto dei vantaggi economici e/o tecnico-organizzativi derivanti dall'opzione del lotto unico o di macro lotti e che espliciti le ragioni per cui detti obiettivi siano prevalenti sull'esigenza di garantire l'accesso alle pubbliche gare ad un numero quanto più ampio di imprese e in particolare alle imprese di minori dimensioni; si tratta di espressione di scelta discrezionale, sindacabile solo nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità (Tar Lazio, Roma, Sez. III quater, 5 novembre 2019 n. 12667).

Tanto premesso, e venendo alla risposta al quesito, una procedura di appalto dovrà ritenersi illegittima laddove la stazione appaltante non abbia adeguatamente e specificamente motivato la scelta di suddividere la medesima gara in lotti di notevoli dimensioni, per servizio di durata prolungata e senza prevedere alcun vincolo di aggiudicazione.

A tal riguardo, la giurisprudenza ha osservato come «La possibilità di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all'articolo 51 del codice dei contratti è certamente una facoltà discrezionale della P.A., il cui mancato esercizio non è, da solo e di per sé, sintomo di illegittimità, tuttavia - specie relativamente alle procedure indette dalle Centrali di committenza e dai soggetti aggregatori di grandi dimensioni - la tutela della concorrenza impone una ragionevole e proporzionata determinazione dell'oggetto e della tipologia delle prestazioni, dell'importo dei lotti, della loro allocazione territoriale, della durata dell'affidamento, dell'imposizione di clausole o di condizioni particolari che, in ogni caso, non devono finire di fatto per favorire una impresa rispetto ad un'altra» (da ultimo, Tar Veneto, Sez. III, 27 novembre 2019, n. 1288; si vedano anche TAR Cagliari, Sez. I, ordinanza 15 settembre 2017, n. 306; Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110).

La sottrazione sostanziale al mercato di importi così elevati e per periodi così lunghi finisce infatti per condizionare la permanenza delle altre imprese sul mercato e tradisce gli obiettivi propri della politica comunitaria in tema di appalti pubblici, diretta a favorire condizioni di reale concorrenza senza discriminazioni e a rendere contendibile il mercato agli operatori economici.

La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione - la cui motivazione non può essere generica e apodittica - che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491).