Valutazione dell'anomalia delle offerte: il principio dell'utile necessario è estensibile ai partecipanti che operano esclusivamente per scopi sociali o mutualistici?

16 Dicembre 2019

In sede di valutazione dell'anomalia delle offerte il principio dell'utile necessario è estensibile ai partecipanti che operano esclusivamente per scopi sociali o mutualistici?

In sede di valutazione dell'anomalia delle offerte il principio dell'utile necessario è estensibile ai partecipanti che operano esclusivamente per scopi sociali o mutualistici?

L'articolo 97 del Decreto Legislativo, 18 aprile 2016, n. 50 (il “Codice dei Contratti Pubblici”) prevede che – a valle del ricevimento delle offerte da parte dei concorrenti – le stazioni appaltanti possano richiedere agli operatori economici spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte qualora queste appaiano anormalmente basse sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

In tal caso la stazione appaltante assegna ai concorrenti un termine non inferiore a quindici giorni al fine di presentare per iscritto delle spiegazioni e può procedere all'esclusione dell'offerta quando, tra l'altro, le prove fornite non giustifichino sufficientemente il basso livello dei prezzi e dei costi proposti.

Si tratta della c.d. verifica sull'anomalia dell'offerta ovverosia di quel sub-procedimento che può essere eventualmente attivato dalla pubblica amministrazione al fine di garantire e tutelare l'interesse pubblico perseguito attraverso l'esperimento della procedura di gara, ovverosia l'effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'affidamento. In quest'ottica, l'esclusione dalla gara di un partecipante per l'anomalia dell'offerta altro non è che l'effetto della valutazione operata dalla stazione appaltante di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere mediante l'espletamento della gara (in termini, inter alia, Consiglio di Stato, Sezione VI, 21 novembre 2016, n. 4888).

Il giudizio sull'anomalia dell'offerta mira, pertanto, ad accertare in concreto che la proposta economica formulata dal potenziale contraente della pubblica amministrazione risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto e, dunque, in ossequio all'articolo 97 del Codice dei Contratti Pubblici, risulti congrua, seria, sostenibile e realizzabile.

In tale contesto si colloca il principio del c.d. “utile necessario” di origine pretoria ed in base al quale un'offerta che presenti un utile pari a zero è di per sé incongrua ed inaffidabile in quanto non sostenibile sul piano economico e, pertanto, passibile di esclusione ai sensi dell'articolo 97 del Codice dei Contratti Pubblici (tra le tante, Consiglio di Stato, Sezione V, 19 novembre 2018, n. 6522; Consiglio di Stato, Sezione III, 1° marzo 2018, n. 1278).

In assenza di una base normativa espressa, siffatto principio trova fondamento, secondo costante giurisprudenza, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un'offerta in pareggio, la quale contraddice di per sé lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato Sezione V, 19 novembre 2018, n. 6522).

Ebbene - e si addiviene alla risoluzione del quesito in commento - tale divieto di formulare offerte in pareggio (i.e. con un utile pari a zero) non ha portata assoluta: esso ha, infatti, dei precisi confini applicativi derivanti dalla natura e dagli scopi perseguiti dai soggetti partecipanti alla gara d'appalto.

In particolare, attese le finalità del principio in parola, quest'ultimo non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici.

E' evidente, infatti, che per tali categorie di contraenti l'eventuale obbligatoria indicazione di un utile di impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la fisiologica vocazione non lucrativa di tali entità nonché con l'imposizione di un'artificiosa componente di onerosità della proposta.

La ragionevolezza di tali considerazioni è stata confermata in più occasioni da plurimi arresti giurisprudenziali a mente dei quali, diversamente da quanto accade per gli enti con scopi di lucro, l'offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue (come, appunto, gli enti senza scopo di lucro o no profit) non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio strictu sensu economico (da ultimo, TAR Lazio, Roma, Sezione I ter, 6 dicembre 2019, n. 14029).

In estrema sintesi, alla luce dei sopra citati orientamenti giurisprudenziali:

  • un'offerta formulata da un ente e/o società con scopo di lucro che presenti un utile pari a zero è di per sé incongrua ed inaffidabile in quanto non sostenibile sul piano economico e, pertanto, passibile di esclusione ai sensi dell'articolo 97 del Codice dei Contratti Pubblici;
  • diversamente da quanto accade per gli enti e/o società con scopi di lucro, l'offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue, operando per finalità prettamente sociali o mutualistiche non è, solo per questo, anomala o inaffidabile e, dunque, automaticamente passibile di esclusione ai sensi dell'articolo 97 del Codice dei Contratti Pubblici.