Previgente codice appalti: l’inadempimento contrattuale deve essere accertato con provvedimento definitivo

19 Dicembre 2019

La lett. f) dell'art. 38 dell'allora vigente d.lgs. n. 163 del 2006 non richiede che l'inadempimento contrattuale, sulla cui base è formulato il giudizio di inaffidabilità professionale, sia stato accertato...

La lett. f) dell'art. 38 dell'allora vigente d.lgs. n. 163 del 2006 non richiede che l'inadempimento contrattuale, sulla cui base è formulato il giudizio di inaffidabilità professionale, sia stato accertato con provvedimento inoppugnabile o con sentenza divenuta cosa giudicata, essendo necessario, ma sufficiente, che l'amministrazione svolga sul punto una «motivata valutazione» della vicenda contrattuale e che di essa sia data una motivazione adeguata ragionevole sul carattere sintomatico di inaffidabilità professionale per il nuovo rapporto negoziale.

Tale principio è coerente con la funzione del giudizio di inaffidabilità professionale demandato alla stazione appaltante, secondo la più volte richiamata lett. f) dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, di individuare «il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» (Cass., SS.UU., 17 febbraio 2012, n. 2312).

Ancorché in relazione al quadro normativo successivo a quello nell'ambito del quale è stato emanato il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante l'abrogato codice dei contratti pubblici, la Corte di giustizia dell'Unione europea ha affermato che è contraria alle direttive europee in materia di appalti pubblici la norma nazionale italiana [segnatamente l'art. 80, comma 5, lett. c), dell'attuale codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50] secondo cui la contestazione in giudizio da parte dell'appaltatore della risoluzione contrattuale disposta dall'amministrazione per inadempimenti del primo impedisce alla seconda in relazione ad una nuova gara d'appalto di svolgere una qualsiasi valutazione sull'affidabilità dell'operatore cui la medesima risoluzione si riferisce (sentenza 19 giugno 2019, C–41/18, Meca s.r.l.).

Si tratta di un principio pacificamente applicabile anche in relazione al previgente art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, che - al contrario di quanto prevede l'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 - non faceva alcuna menzione dell'ipotesi di contestazione in giudizio della risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante, ma – come poc'anzi evidenziato – si limitava a richiedere che il giudizio di inaffidabilità professionale fosse basato su una «motivata valutazione» della precedente vicenda contrattuale.

Non può ritenersi carente di motivazione il giudizio di inaffidabilità professionale che faccia riferimento alla precedente vicenda contrattuale. Riferendosi a quegli inadempimenti dall'appaltatore, ritenuti tanto gravi da determinarne la risoluzione, l'amministrazione ha inteso correttamente e motivatamente esternare la propria valutazione negativa di inaffidabilità professionale del medesimo appaltatore anche per il futuro rapporto contrattuale.

La circostanza che quest'ultimo abbia nondimeno contestato nella competente sede giurisdizionale la valutazione a base della precedente risoluzione contrattuale non inficia in alcun modo la ragionevolezza del (nuovo) giudizio di inaffidabilità professionale; giudizio con il quale la stazione appaltante manifesta non illogicamente, né irragionevolmente di non condividere le avversarie censure e di confermare le ragioni a base della risoluzione contrattuale impugnata.

La circostanza che la sentenza civile che rigetta la domanda di accertamento dell'illegittimità della risoluzione contrattuale non sia definitiva non è impedisce di affermare che allo stato il giudizio di inaffidabilità professionale espresso dalla Stazione appaltante ha superato pienamente il vaglio giurisdizionale e che, pertanto, anche sulla scorta di quanto in precedenza accennato nessun vizio di legittimità è riscontrabile nella valutazione della precedente risoluzione da parte della stazione appellante .

L'art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 ha demandato all'amministrazione di valutare se l'operatore economico privato ha commesso «grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara» e dunque di apprezzare la capacità professionale di eseguire correttamente anche il nuovo rapporto: tutto ciò in conformità all'art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi; oggi abrogata), che tra le cause di esclusione facoltativa dalle procedure di affidamento di contratti pubblici ivi previste include alla lett. d) l'errore professionale «accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice». In sede di attuazione della direttiva il previgente codice dei contratti pubblici ha affiancato a questa ipotesi, pedissequamente riprodotta, quella della grave negligenza nell'esecuzione di un precedente contratto con la stessa stazione appaltante, che altro non è che una specificazione del concetto di grave errore professionale, caratterizzata dal fatto che quest'ultimo è stato commesso nei confronti della stessa stazione appaltante. In detta ipotesi l'amministrazione è comunque chiamata a svolgere la sua valutazione di carattere fiduciario in vista della corretta esecuzione del nuovo contratto, sulla base delle vicende negoziali precedenti con lo stesso operatore economici privato.

Una simile valutazione di affidabilità sul piano professionale del futuro contraente non può che essere svolta dalla stessa amministrazione, quale unica titolare dell'interesse alla regolare esecuzione e dunque a stabilire se «il punto di rottura dell'affidamento» sia stato o meno superato. In ciò la stessa stazione appaltante è comunque vincolata al rispetto delle forme tipiche dell'agire amministrativo, contraddistinta tra l'altro dalla necessità di dare una «motivata valutazione» del proprio giudizio ai sensi della lett. f) dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, contro il quale è consentito il ricorso in sede giurisdizionale amministrativa.

Pertanto il principio di imparzialità dell'agire amministrativo enunciato dall'art. 97 della Costituzione - che va considerata in termini oggettivi ed è altro rispetto alla neutralità rispetto ai contrapposti interessi in valutazione – si manifesta nell'esercizio del potere conferito dalla disposizione dell'abrogato codice dei contratti pubblici ora richiamata nel fatto che l'amministrazione è in ogni caso vincolata al dovere di esercitare il potere di valutazione nell'inderogabile rispetto dell'interesse pubblico alla corretta esecuzione del futuro contratto d'appalto.

Non sono pertinenti i richiami fatti sul punto dal principio del giusto processo enunciato all'art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle libertà fondamentali. Infatti, il primo periodo del comma 1 della richiamata disposizione convenzionale, nel prevedere che «Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti», si riferisce evidentemente al processo giurisdizionale e non già al procedimento amministrativo, e così anche le ulteriori disposizioni contenuti nel medesimo comma 1 e nei successivi commi 2 e 3.