Omessa indicazione delle parti del servizio da subappaltare e soccorso istruttorio

Il caso: La questione posta all'attenzione del Tribunale affronta il delicato tema del rapporto tra l'istituto del soccorso istruttorio di cui all'art. 83,comma 9 del dlgs 50/2016, volto a colmare la presenza di carenza di elementi formali dell'offerta, e quello dell'omessa indicazione da parte del concorrente delle parti del servizio che si intendeva subappaltare.

In particolare, il Collegio è chiamato a valutare se sia suscettibile o meno di regolarizzazione, attraverso il ricorso all'istituto del soccorso istruttorio, la mancata indicazione nella domanda di partecipazione alla gara delle parti del servizio che l'operatore economico intende subappaltare e se essa sia o meno elemento essenziale dell'offerta, trattandosi di un aspetto inerente alle modalità con le quali il concorrente intende realizzare la commessa”, e in quanto tale non sanabile.

La soluzione: Il Collegio, accogliendo il ricorso del concorrente escluso, ricorda anzitutto che l'art. 105, al comma 4, nel prevedere la possibilità di “affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto”, condiziona tale possibilità, tra l'altro, alla circostanza che “all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”.

E tuttavia, sottolinea il Collegio, il Legislatore all'art. 83, al comma 9, prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.

Ciò posto, rileva il Collegio, la mancata indicazione delle parti di servizio che si intende subappaltare non è in alcun modo riconducibile alle “irregolarità afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” – che attengono invece, rispettivamente, al prezzo e alle modalità tecniche in senso stretto, con riferimento, cioè, al piano di lavoro, personale, metodologie e macchinari impiegati, piani di sicurezza, ecc. – bensì alla “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi”, genericamente indicati al citato comma 9 dell'art. 83.

È significativo, nell'ottica prospettata, sottolinea il Tribunale, non soltanto che nel medesimo comma sia precisato che il termine, non superiore a dieci giorni, legato al “soccorso istruttorio”, è concesso “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”, ma anche che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili (solo) “le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Vale a dire che la previsione di cui al citato art. 105, comma 4, secondo cui la possibilità di “affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto”- rimarca il Tribunale - è condizionata, tra l'altro, alla circostanza che “all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”, va coordinata con l'art. 83 proprio al fine di ridurre più possibile le esclusioni legate a dichiarazioni mancanti o incomplete.

In Conclusione: Dopo aver esaminato la genesi della normativa sul soccorso istruttorio il TAR conclude che l'ampia formulazione del citato art. 83, impone di interpretare l'obbligo di indicare le parti del servizio che si intende affidare in subappalto alla luce del soccorso istruttorio, reso ormai obbligatorio anche per le “irregolarità essenziali”, e le “dichiarazioni necessarie”.

Vale a dire che, nei casi di mancata dichiarazione sul punto in sede di presentazione dell'offerta, il subappalto sarà vietato solo nel caso in cui l'impresa non integri la propria dichiarazione neppure dopo il termine assegnato dall'Amministrazione.

Ad avallare tali conclusioni il Collegio richiama la giurisprudenza secondo cui la dichiarazione relativa al subappalto possa essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto quanto meno nelle ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente, come nel caso in esame, delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. IV, 13.03.2014 n. 1224, che precisa che la ratio dell'orientamento che ritiene legittima l'esclusione in questi ultimi casi risiede nell'esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall'inizio l'idoneità di un'impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l'apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l'aggiudicazione del contratto, mentre non può ammettersi che l'aggiudicazione venga disposta “al buio” in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilità non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l'Amministrazione procedente che l'appaltatore così designato non onori l'impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara).

Con la conseguenza che nei casi di subappalto facoltativo, sottolinea il Collegio, il soccorso istruttorio va ammesso (si veda anche quella giurisprudenza secondo cui più in generale anche la mancata indicazione dei nominativi della terna dei subappaltatori può essere sanata col soccorso istruttorio: cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 29.12.2016 n. 1790).

Infine il Collegio sottolinea- a sostegno di quanto sopra esposto- che per una parte della giurisprudenza il soccorso istruttorio va ammesso perfino nei casi di mancata indicazione del subappaltatore necessario (cfr. TAR Liguria, sez. II, 06.02.2018 n. 112; TAR Veneto, sez. I, 08.03.2017 n. 235; TAR Palermo, sez. III, 07.10.2015 n. 2476).