Maternità surrogata all'estero: la tutela del genitore intenzionale alla luce dei recenti sviluppi giurisprudenziali

02 Gennaio 2020

Spesso, nell'ambito di un percorso di maternità surrogata intrapreso all'estero, la posizione del genitore intenzionale non geneticamente connesso al minore, nonché il riconoscimento dei suoi diritti parentali, sono subordinati all'applicazione del limite costituito dall'ordine pubblico, nonché alla mutevolezza dell'interpretazione che, nel tempo, la giurisprudenza ha fornito di questa nozione. L'Autore analizza l'evoluzione del concetto di ordine pubblico alla luce dei nuovi orientamenti giurisprudenziali, ponendo l'accento sulla diversa ricostruzione effettuata rispettivamente dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo e dalla Corte di Cassazione.
Lo status filiationis di un minore nato all'estero da maternità surrogata e il contrasto con l'ordine pubblico

Stante il divieto vigente stabilito dall'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, la questione relativa all'identificazione dello status dei figli nati con maternità surrogata all'estero, si è, spesso, posta in termini di riconoscibilità, nell'ordinamento italiano, dello status familiare e dei diritti acquisiti dal nato ai sensi della legge straniera; ecco che viene in rilievo la nozione di “ordine pubblico” che, da sempre, costituisce, ai sensi della l. n. 218/1995, il limite all'applicazione della legge straniera.

Infatti, è l'art. 16, l. n. 218/1995, già richiamata, a chiarire espressamente che «… la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico...» e sono, altresì, gli artt. 64 e 65, l. n. 218/1995 a stabilire che i provvedimenti, nonché le sentenze straniere, sono riconosciute in Italia e acquistano efficacia automatica, senza la necessità di ricorrere ad alcun procedimento, quando le stesse producano effetti non contrari all'ordine pubblico.

Orbene, se da una parte tali disposizioni hanno inteso introdurre un limite alla possibilità della norma straniera di far ingresso nel nostro sistema, dall'altra, la nozione di ordine pubblico, non potendosi identificare con un concetto unitario, è stata oggetto, negli anni, di notevoli mutazioni, in base alla interpretazione che la giurisprudenza ne ha fornito, di volta in volta, con inevitabili ricadute sulle situazioni soggettive, in termini di tutela dei diritti dei soggetti coinvolti – in particolare i più deboli, i minori – e di riconoscimento delle relazioni familiari.

“Ordine pubblico”: l'evoluzione nel tempo

La nozione di ordine pubblico nella giurisprudenza Italiana ha subìto una progressiva evoluzione, se solo si considera che il risalente concetto di ordine pubblico veniva inteso come limite di sbarramento alla circolazione interna di istituti giuridici stranieri e, come tale, originariamente riferito ai principi evincibili dalla normativa interna inderogabile, nonché ispirato dalla difesa delle concezioni morali e politiche che ne costituivano il fondamento.

Pertanto, pur distinguendo l'“ordine pubblico interno”, identificabile con il complesso dei principi fondamentali che caratterizzano la struttura etico-sociale della comunità nazionale in un determinato periodo storico e dei principi inderogabili immanenti ai più importanti istituti giuridici (Cass. civ. n. 1680/1984; Cass. civ. n. 2414/1980; Cass. civ. n. 3881/1969), dall'ordine pubblico internazionale, relativo ai rapporti caratterizzati da profili transnazionali, tale indirizzo faceva sostanzialmente coincidere le due nozioni, ravvisando nella seconda null'altro che un aspetto della prima, fino ad affermare esplicitamente che essa non doveva essere intesa in senso astratto e universale, ma andava riferita all'ordinamento giuridico nazionale ed ai suoi più elevati interessi, dei quali era volta ad assicurare il rispetto (Cass. civ. n. 44/1976; Cass. civ. n. 1266/1972; Cass. civ. n. 818/1962).

Poco, dunque, lo spazio lasciato all'efficacia dei provvedimenti stranieri, la cui attuazione nel territorio dello Stato risultava subordinata alla condizione che la disciplina dagli stessi applicata non differisse, almeno nelle linee essenziali, da quella dettata dall'ordinamento interno.

Le influenze derivanti dal diritto sovranazionale, nonché il recepimento dei principi introdotti dalle convenzioni internazionali cui l'Italia ha aderito, hanno determinato una evoluzione del concetto di ordine pubblico internazionale, alla base della quale vi è un'attenzione sempre più spiccata ai valori giuridici condivisi non solo dalla comunità interna ma, altresì, ai principi che sono alla base della comunità internazionale. Pertanto, con tale definizione si intende il complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l'ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria (Cass. civ. n. 17349/2002; Cass. civ. n. 22332/2004; Cass. civ. n. 27592/2006; Cass. civ. S.U. n.19809/2008; Cass. civ. n. 1302/2013 e n. 19405/2013; Cass. civ. n. 19599/2016; Cass. civ. n. 14878/2017).

Tutto ciò determina un conseguente e inevitabile affievolimento dell'attenzione verso quei profili della disciplina interna che, pur previsti da norme imperative, non rispondono ai predetti canoni.

È a questo nuovo indirizzo che si ispira la recente sentenza della Suprema Corte che, con pronuncia n. 19599/2016, ha evidenziato che «…il giudice italiano, chiamato a valutare la compatibilità con l'ordine pubblico dell'atto di stato civile straniero, i cui effetti si chiede di riconoscere in Italia, a norma degli artt. 16, 64 e 65,l. n. 218/1995 e 18, d.P.R. n. 396/2000, deve verificare non già se l'atto straniero applichi una disciplina della materia conforme o difforme ad una o più norme interne (seppure imperative o inderogabili), ma se esso contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo desumibili dalla Carta Costituzionale, dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, nonché dalla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo. Si tratta in particolare della tutela dell'interesse superiore del minore anche sotto il profilo della sua identità personale e sociale e in generale del diritto delle persone di autodeterminarsi e di formare una famiglia, valori questi già presenti nella Carta Costituzionale (artt. 2, 3, 31 e 32 Cost.) e la cui tutela è rafforzata dalle fonti sovranazionali che concorrono alla formazione dei principi di ordine pubblico internazionale…».

Pertanto, la Corte ha escluso che detto contrasto possa sussistere «…per il solo fatto che la norma straniera sia difforme, contenutisticamente, da una o più disposizioni del diritto nazionale perché il parametro di riferimento non è costituito dalle norme con le quali il legislatore ordinario esercita la propria discrezionalità in una determinata materia, ma esclusivamente dai principi fondamentali vincolanti per lo stesso legislatore ordinario…» e «il giudice al quale è affidato il compito di verificare preventivamente la compatibilità della norma straniera con tali principi, dovrà negare il contrasto con l'ordine pubblico in presenza di una mera incompatibilità (temporanea) della norma straniera con la legislazione nazionale vigente quando questa rappresenti una delle possibili modalità di espressione della discrezionalità del legislatore ordinario in un determinato momento storico…».

La rilevanza attribuita ai principi desumibili dalle fonti internazionali e sovranazionali è stata nuovamente confermata, sempre dalla Suprema Corte, che, con sentenza Cass. civ. n. 16601/2017 ha fornito una diversa interpretazione del rapporto tra ordine pubblico – in quel caso dell'Unione – e ordine nazionale, chiarendo come, considerato che il rapporto tra i due non sia di sostituzione, bensì di autonomia e coesistenza, sia fondamentale, nella valutazione circa l'applicabilità di una norma straniera, mantenere un controllo sui principi essenziali della lex fori, identificabili con i principi della «…Costituzione e le tradizioni giuridiche che con la loro diversità costituiscono un limite ancora vivo: privato di venature egoistiche, che davano loro fiato corto, ma reso più complesso dall'intreccio con il contesto internazionale in cui lo Stato si colloca…».

Il parere della Corte Europea dei diritti dell'uomo

Nel recente parere pubblicato il 10 aprile 2019, su sollecitazione della Court de Cassation francese, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo si è pronunciata sulla compatibilità con l'art. 8 CEDU, della condotta assunta dagli Ufficiali di Stato Civile avente ad oggetto la trascrizione parziale degli atti di nascita stranieri, relativi ad un minore nato da maternità surrogata gestazionale (gestational surrogacy), nella sola parte in cui tali certificati indicano il padre genetico del nato, rifiutandosi di riconoscere il rapporto di filiazione tra quest'ultimo e la madre intenzionale non genetica. Alla Corte è stato, poi, chiesto di valutare se tale rifiuto potesse costituire il superamento del margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati membri, eventualmente identificando altri strumenti attivabili per ottenere il riconoscimento del rapporto di filiazione con il genitore (la madre in questo caso) non biologico.

Richiamando alcuni dei suoi precedenti in materia, la Corte ha ribadito la preminenza che il principio di tutela del superiore interesse del minore, il cd. best interest of the child, deve sempre rivestire in tutti i casi in cui venga in rilievo una situazione ove il minore risulti coinvolto, e ha invocato, nel caso specifico, il contrasto tra il mancato riconoscimento della relazione di filiazione tra il nato da maternità surrogata all'estero e la madre intenzionale e il principio di tutela del best interest of the child. Ed è nell'ottica della tutela di tale principio, nonché del diritto del minore al rispetto alla sua vita privata, che l'ampiezza del margine di apprezzamento sopra richiamato, dovrebbe essere ridotta, con il conseguente obbligo per l'ordinamento nazionale di prevedere una possibilità di riconoscimento del rapporto parentale acquisito all'estero con la madre intenzionale, seppur non madre biologica, designata nella sua qualità di madre legale a tutti gli effetti nel certificato di nascita estero.

Quanto agli effetti di tale riconoscimento, i giudici della Corte EDU non hanno chiarito le modalità con cui lo stesso debba avvenire, escludendo che l'unico strumento a tal fine sia rappresentato dalla trascrizione del certificato estero nel registro di stato civile, potendo, infatti, l'ordinamento del paese aderente ricorrere all'alternativa dell'adozione del bambino da parte della madre intenzionale, purché sia assicurata una procedura tempestiva e efficace.

La Corte Europea dei Diritti Umani richiede, dunque, a tutti i paesi aderenti di riconoscere, in caso di maternità surrogata, entrambi i genitori intenzionali nel più breve tempo possibile (breve que possible), al fine di salvaguardare la relazione tra il bambino e chi lo ha voluto mettere al mondo.

Maternità surrogata e ordine pubblico: la Cassazione fa un passo indietro
  1. Ordine pubblico: come va inteso esattamente?

Pronunciandosi su un caso relativo ad una coppia di uomini che aveva intrapreso il percorso di surrogazione materna in Canada e chiedeva il riconoscimento dell'efficacia in Italia del provvedimento emesso dal giudice canadese con cui veniva accertato il rapporto di genitorialità tra il padre non biologico e i minori, concepiti mediante PMA eterologa, la Suprema Corte è stata chiamata a valutare la legittimità dell'ordinanza – impugnata dal Procuratore Generale della Repubblica – con cui la Corte d'Appello trentina ha riconosciuto, nel febbraio 2017, l'efficacia, nell'ordinamento giuridico italiano, del già richiamato provvedimento straniero.

Prediligendo l'interpretazione più risalente del concetto di ordine pubblico volta a fornire rilevanza alla normativa ordinaria, quale strumento di attuazione dei valori consacrati nella Costituzione, e la conseguente necessità di tener conto, nell'individuazione dei principi di ordine pubblico, del modo in cui i predetti valori si sono concretamente incarnati nella disciplina dei singoli istituti, in un determinato momento storico, la Suprema Corte, con sentenza n. 12193/2019 ha enunciato il seguente principio di diritto: «…In tema di riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero, la compatibilità con l'ordine pubblico, richiesta dagli artt. 64 e ss., l. n. 218/1995, dev'essere valutata alla stregua non solo dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonché dell'interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione dà forma a quel diritto vivente dal quale non può prescindersi nella ricostruzione delle nozione di ordine pubblico, quale insieme dei valori fondanti dell'ordinamento in un determinato momento storico…».

2. Il divieto di maternità surrogata come principio di ordine pubblico

La Suprema Corte rileva come la Corte d'appello di Trento abbia erroneamente escluso il divieto della surrogazione di maternità dal novero dei principi di ordine pubblico, ponendosi, tale ragionamento, in evidente contrasto con l'orientamento della giurisprudenza di legittimità e, nello specifico, con i seguenti principi:

- Il divieto ex art. 12, comma 6, l. n. 40/2004 riveste una funzione essenziale di tutela di interessi costituzionalmente rilevanti, nonché di regolamentazione di temi eticamente sensibili, in relazione ai quali l'individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore (Corte Cost. n. 45/2005; Corte Cost. n. 151/2009; Corte Cost. n. 347/1998);

- «Il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerato dall'ordinamento giuridico, come dimostra la regolamentazione dell'istituto dell'adozione» e «la determinazione di avere o meno un figlio, concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali» (Corte Cost. 162/2014).

Se, dunque, da un lato, la Corte Costituzionale ha riconosciuto che l'elemento della provenienza genetica non costituisce un requisito imprescindibile della famiglia, dall'altro ha, però, chiarito che la libertà e la volontarietà dell'atto che consente di diventare genitori e di formare una famiglia, in tal senso, non implica certamente che la libertà in esame possa esplicarsi senza limiti; tra questi limiti va annoverato il divieto di surrogazione di maternità, che mai è stato investito dalle sentenze con cui la Corte Costituzionale ha rispettivamente, cancellato il divieto di accesso a tecniche di fecondazione assistita eterologa e alla PMA per coppie fertili portatrici di malattie genetiche. Anzi.

I giudici costituzionali hanno sempre ribadito la vigenza del divieto di cui all'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004 precisando come a presidio dello stesso sia prevista l'applicazione di sanzioni di diversa gravità rispettivamente penali e amministrative per la violazione delle relative disposizioni. È stato, nello specifico, con sentenza Corte cost. n. 272/2017 che la Corte ha chiarito i sensi di tale limite rilevando che, nonostante l'accertamento della verità biologica e genetica dell'individuo non costituisca un valore di rilevanza costituzionale assoluta, tale da sottrarsi a qualsiasi bilanciamento con gli altri interessi coinvolti – in particolare con l'interesse del minore alla conservazione dello status filiationis – vi sono casi nei quali il legislatore impone l'imprescindibile presa d'atto della verità con divieti come quello della maternità surrogata; in quest'ultimo caso, l'interesse alla verità riveste natura anche pubblica, in quanto correlato ad una pratica che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, e per tale motivo è vietata dalla legge.

Già in passato, pronunciandosi sul riconoscimento dell'efficacia dell'atto di nascita formato all'estero, in cui erano indicati come genitori due coniugi italiani, i quali si erano avvalsi della maternità surrogata senza fornire alcun apporto biologico, anche i giudici di Cassazione partendo da una interpretazione dell'ordine pubblico internazionale inteso come «…il limite che l'ordinamento nazionale pone all'ingresso di norme e provvedimenti stranieri, a protezione della sua coerenza interna…» e dunque come concetto che «…non può ridursi ai soli valori condivisi dalla comunità internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purché fondamentali e (perciò) irrinunciabili…», avevano chiarito che l'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, avrebbe dovuto essere certamente riconosciuto una disposizione di ordine pubblico, come suggerisce già la previsione della sanzione penale, posta di regola a presidio di beni fondamentali quali la dignità umana costituzionalmente tutelata della gestante e l'istituto dell'adozione, unico strumento riconosciuto dall'ordinamento e volto alla realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico (Cass. civ. n. 24001/2014).

Infine, secondo quanto osservato dalla Cassazione, con recente pronuncia del maggio 2019, errato è stato anche il ragionamento seguito dai giudici di Trento, nella parte in cui, pur riconoscendo nella disposizione di cui all'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, il punto di equilibrio attualmente raggiunto a livello legislativo nella tutela dei differenti interessi fondamentali che vengono in considerazione nella materia, ha preteso di sostituire la propria valutazione a quella compiuta in via generale dal legislatore, attribuendo la prevalenza all'interesse dei minori alla conservazione dello status filiationis, legittimamente acquisito all'estero, nonostante la pacifica insussistenza di un rapporto biologico con il genitore intenzionale.

In questa ipotesi, infatti, tale interesse è destinato ad affievolirsi in caso di ricorso alla surrogazione di maternità, il cui divieto, nell'ottica fatta propria dal Giudice delle leggi, viene a configurarsi come l'anello necessario di congiunzione tra la disciplina della procreazione medicalmente assistita e quella generale della filiazione, segnando il limite oltre il quale cessa di agire il principio di auto-responsabilità fondato sul consenso prestato alla predetta pratica, e torna ad operare il favor veritatis, che giustifica la prevalenza dell'identità genetica e biologica.

3. Gli strumenti da utilizzare per realizzare l'interesse del minore e il principio di diritto

Quali, dunque, gli strumenti idonei a tutelare tale interesse, nonché a favorire la costituzione di un legame giuridico tra figlio e genitore intenzionale?

I giudici di Cassazione evocano l'istituto dell'adozione in casi particolari che individua nell'art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184/1983, una clausola di chiusura del sistema, volta a consentire il ricorso a tale strumento tutte le volte in cui è necessario salvaguardare la continuità della relazione affettiva ed educativa, ove sussista la constatata impossibilità di affidamento preadottivo, da intendersi non già come impossibilità di fatto, derivante da una situazione di abbandono del minore, bensì come impossibilità di diritto di procedere all'affidamento preadottivo (Cass.civ. n. 12962/2016).

Se, dunque, da un lato, ciò consente il rispetto e la tutela del superiore interesse del minore, da contemperarsi con altri valori considerati essenziali e irrinunciabili dall'ordinamento; dall'altro, permette allo Stato Italiano di conservare quell'ampio margine di apprezzamento riconosciuto dalla Corte EDU agli Stati in materia di riconoscimento giuridico del rapporto di filiazione tra il minore nato all'estero, mediante il ricorso alla maternità surrogata, e il genitore intenzionale, stante la mancanza, in ordine a tali questioni, di un consenso a livello internazionale, e ritenendo, comunque, legittime le finalità di tutela del minore e della gestante, perseguite attraverso l'imposizione del divieto in questione.

In merito, dunque, al riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla surrogazione di maternità e il genitore d'intenzione munito della cittadinanza italiana, la Corte di Cassazione formula il seguente principio di diritto concludendo che tale riconoscimento trovi «ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dall'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l'istituto dell'adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dall'art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184/1983».

In conclusione

Nonostante la soluzione cui approdano sia la CEDU, sia la Corte di Cassazione – e cioè la possibilità di utilizzare l'istituto dell'adozione in casi particolari come strumento per attuare il riconoscimento dello status del genitore intenzionale non biologico – sia equivalente, è altresì evidente, però, come le argomentazioni, nonché le motivazioni alla base di tale scelta, siano del tutto diverse.

Infatti, se a livello europeo è la tutela del superiore interesse del minore a rappresentare la “stella polare del sistema”, in virtù del quale vanno assunte tutte le decisioni che lo riguardano e, dunque, va garantito il rapporto di genitorialità – legittimamente acquisito all'estero – con il genitore intenzionale, seppur non biologicamente legato al nato; a livello nazionale, tale interesse vede, invece, affievolire il suo valore, per dare spazio alla tutela di principi immanenti nel nostro sistema, desumibili dalle disposizioni normative attualmente vigenti, come, in questo caso, accade con l'art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, in materia di divieto di surrogazione materna.

Pertanto, se va certamente riconosciuto un plauso alla Suprema Corte per aver definitivamente fugato ogni dubbio in merito alla possibilità di applicare l'art. 44, comma 1, lett. d), l. n. 184/1983, anche alle coppie conviventi, nonché dello stesso sesso; allo stesso modo, va chiarito come tale soluzione non sia priva di criticità, rilevabili sia a livello sostanziale, sia processuale.

Da un punto di vista sostanziale, è doveroso ricordare come la tipologia di adozione richiamata sia un'adozione incompleta e non piena; alcun rapporto familiare si crea, infatti, tra l'adottato e i parenti o gli affini dell'adottante.

Da un punto di vista processuale, invece, va rilevato come, in primis, la tutela del minore sia subordinata alla proposizione della relativa istanza del genitore sociale, previo consenso del genitore biologico, nonché alla durata variabile dei diversi procedimenti, in grado di porre l'adottando in un “limbo” sino al passaggio in giudicato della pronuncia e alle opinioni divergenti tra i diversi tribunali minorili rispetto alla possibilità di identificare un consolidato legame affettivo tra adottante e adottato. Secondariamente, poi, va rilevato come il ricorso a tale istituto, soprattutto se richiesto da parte di single o coppie dello stesso sesso, sia, spesso, ancora oggetto di disaccordo tra i giudici delle Corti minorili.

Alla luce di tutto ciò, nell'ottica della valutazione delle prospettive e degli effetti che potrebbero derivare dall'applicazione di tale sentenza, se da una parte va rilevato come gli stessi potranno applicarsi indipendentemente dall'orientamento sessuale dei soggetti che intraprendono un percorso di maternità surrogata all'estero, stante il focus della Cassazione sul genitore intenzionale, dall'altra, va evidenziato come le conseguenze di una simile pronuncia potrebbero essere relative e mutevoli nel tempo, come del resto, relativa e mutevole nel tempo è stata definita dalla Cassazione la nozione di ordine pubblico. Infatti, lo stesso è stato descritto come un concetto soggetto a modificazioni in dipendenza dell'evoluzione dei rapporti politici, economici e sociali, e, quindi, inevitabilmente, destinato ad essere influenzato dalla disciplina ordinaria degli istituti giuridici (e dalla sua interpretazione), che di quella evoluzione costituiscono espressione, e che contribuiscono, a loro volta, a tenere vivi e ad arricchire di significati i principi fondamentali dell'ordinamento.

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