Residenza abituale del minore e giurisdizione del giudice straniero

Quando nel giudizio di divorzio introdotto innanzi al giudice italiano siano avanzate domande inerenti la responsabilità genitoriale e il mantenimento di figli minori non residenti abitualmente in Italia, ma in altro stato membro dell'Unione Europea, la giurisdizione su tali domande spetta all'A.G. dello Stato di residenza abituale dei minori al momento della loro proposizione.

La sig.ra N.K. in data 1 dicembre 2013 contraeva matrimonio in Italia con il sig. V.E.. Il 5 dicembre 2015 i coniugi si recavano in Grecia con l'accordo che la moglie avrebbe terminato la gravidanza in corso e avrebbe partorito in Atene dove avrebbe potuto essere assistita dai suoi genitori. Nasceva una bambina che alla nascita acquisiva la doppia cittadinanza, italiana e greca. Il marito si era recato tre volte ad Atene a trovare la moglie e la figlia. Si verificavano poi gravi contrasti fra i coniugi. Secondo la moglie, il marito avrebbe voluto programmare una nuova gravidanza. Al rifiuto della moglie il marito avrebbe minacciato non solo una azione giudiziale per sottrazione di minore in caso di non immediato rientro in Italia e una condotta ostativa a qualsiasi espatrio della figlia.

Il marito depositava ricorso per separazione presso il Tribunale di Ancona, con richiesta di addebito, esponendo che la moglie si sarebbe immotivatamente rifiutata di rientrare in Italia; il marito chiedeva altresì l'affidamento in via esclusiva della figlia, il suo rientro in Italia e il divieto di espatrio.

Si costituiva in giudizio la moglie che richiedeva l'addebito della separazione e l'affido esclusivo della figlia.

Il Presidente del Tribunale di Ancona autorizzava i coniugi a vivere separati mentre nulla provvedeva sulle domande relative alla minore.

Il marito proponeva reclamo assumendo che la moglie non aveva eccepito alcun difetto di giurisdizione per i richiesti provvedimenti relativi alla figlia e che sussistesse la giurisdizione italiana in quanto la bambina aveva la cittadinanza italiana ed era residente anagraficamente in Italia dalla nascita.

La moglie si costituiva in giudizio chiedendo la conferma dei provvedimenti presidenziali sostenendo che unico criterio per la determinazione della giurisdizione fosse quello della residenza abituale del minore.

La Corte di appello di Ancona rigettava il reclamo sulla base del disposto dell'art. 8 del Reg.to UE n. 2201/2003 (cd. Bruxelles 2 bis) e il Tribunale nelle successive fasi processuali ribadiva la correttezza del diniego a provvedere sulle domande relative alla minore.

Il Tribunale di Atene adito dal marito per ottenere il rientro in Italia della figlia accertava che nel caso in esame non ricorressero né l'ipotesi del trasferimento illecito né quella dell'illecito trattenimento della minore ai sensi dell'art. 11 del regolamento Bruxelles II bis.

Il marito proponeva così regolamento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c., comma 1 ovvero ricorso ex art. 360 c.p.c., comma 2, nn. 1 - 3 e ricorso ex art. 111 Cost., comma 6 per la declaratoria della giurisdizione del giudice italiano in relazione al giudizio di separazione personale dei coniugi ovvero per la cassazione dell'ordinanza e di tutti gli atti ad essa direttamente o indirettamente ricollegati.

Il ricorrente riteneva che il giudice non avrebbe potuto sollevare d'ufficio eccezione di difetto di giurisdizione a fronte della accettazione della giurisdizione italiana da parte della moglie e della inesistenza di un procedimento in corso in Grecia sulla responsabilità genitoriale. Riteneva il marito che il criterio della residenza abituale avrebbe dovuto concorrere con gli altri previsti a livello Europeo e interno e nella specie soggiacere al criterio della residenza abituale dell'attore ex art. 3 del regolamento.

La moglie con controricorso, tra le altre, ribadiva la competenza del giudice greco in relazione alle decisioni per il collocamento e mantenimento della minore. Il Procuratore Generale concludeva per il rigetto del ricorso e la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice italiano.

Ci si chiede se il Giudice italiano poteva sollevare d'ufficio l'eccezione di difetto di giurisdizione, a fronte della implicita accettazione della giurisdizione italiana da parte della moglie che si costituiva in giudizio senza nulla eccepire e della inesistenza di un procedimento in corso in Grecia sulla responsabilità genitoriale. Si chiede altresì se il criterio della residenza abituale debba concorrere con gli altri previsti a livello Europeo e interno e nella specie debba sottostare al criterio della residenza abituale dell'attore ex art. 3 del regolamento.

Quando nel giudizio di divorzio introdotto innanzi al giudice italiano sono svolte domande relative alla responsabilità genitoriale e al mantenimento di figli minori non residenti abitualmente in Italia, ma in altro stato membro dell'Unione Europea, la giurisdizione su tali domande spetta, rispettivamente ai sensi degli artt. 8, par. 1, del Regolamento CE n. 2201 del 2003 e 3 del Regolamento CE n. 4 del 2009 all'autorità giudiziaria dello Stato di residenza abituale dei minori al momento della loro proposizione.

Solo in questo modo può essere salvaguardato l'interesse superiore e preminente dei minori a che i provvedimenti che li riguardano siano adottati dal giudice c.d. di prossimità, quello più vicino al luogo di residenza effettiva degli stessi, nonché realizzare la tendenziale concentrazione di tutte le azioni che li riguardano, attesa la natura accessoria della domanda relativa al mantenimento rispetto a quella sulla responsabilità genitoriale (Cass. civ., sez. un., 27 novembre 2018, n. 30657).

Per poter escludere l'applicazione del criterio cogente della residenza abituale del minore è invece necessaria l'esplicita accettazione della giurisdizione anche sulla materia della responsabilità genitoriale da parte di entrambi i coniugi, accettazione che deve essere resa in modo chiaro ed inequivocabile alla data in cui il giudice è stato adito con la domanda di separazione o al momento della formazione del contraddittorio. Occorre poi tener presente che la possibilità di derogare al criterio della residenza abituale del minore non è interamente nella disponibilità delle parti, in quanto l' art. 12 del Regolamento richiede anche una valutazione sulla conformità all'interesse del minore, che è affidata al giudice.

La Cassazione con la sentenza in commento ha escluso che la proposizione di domanda riconvenzionale da parte della madre diretta a ottenere l'affidamento del minore potesse precludere la possibilità del rilievo d'ufficio del difetto di giurisdizione.

La sentenza in commento conferma il principio che giudice del minore sia quello c.d. di prossimità: quando in un giudizio di separazione o divorzio innanzi al giudice italiano sono avanzate domande inerenti la responsabilità genitoriale ed il mantenimento di figli minori non residenti abitualmente in Italia, la giurisdizione su tali domande spetta all'autorità giudiziaria dello Stato di residenza abituale del minore.

Solo in questo modo può essere salvaguardato l'interesse superiore e preminente del minore a che i provvedimenti che lo riguardano siano adottati dal giudice più vicino al luogo di residenza effettiva dello stesso. Con riferimento alla residenza abituale si deve intendere soddisfatto quando rilevano due elementi: la presenza duratura del minore sul territorio di uno degli stati membri e che in quel luogo vi sia il centro dei legami affettivi mentre; a nulla rileva la residenza anagrafica.

Anche la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha chiarito la definizione di residenza abituale nello spazio dell'Unione, individuando alcuni indici non tassativi ai quali i giudici di merito devono ispirarsi per la risoluzione dei singoli casi (C. Giust. UE 2 aprile 2009) quali: l'integrazione del minore nel suo ambiente di vita; la durata, le condizioni e le ragioni del soggiorno; la nazionalità del minore; luogo e condizione di scolarizzazione del minore; rapporti familiari e sociali del minore e intenzione e volontà dei genitori.