La controriforma delle intercettazioni telefoniche

La disciplina delle intercettazioni costituisce da sempre un tema complesso dovendosi trovare un equilibrio, ovvero una prevalenza/soccombenza di esigenze diverse e in parte confliggenti: esigenze investigative e tutela soggettiva; segretezza dei suoi contenuti e diritto di informazione.

Con il d.l. n. 161 del 2019 siamo all'ennesimo tentativo di riforma, che si presenta, invero, come una controriforma, la cui operatività è stata fissata per il 1° marzo 2020, anche se – risultando necessari alcuni decreti ministeriali – non è difficile prevedere un nuovo rinvio.

Che si tratti di una controriforma, è dimostrato dal fatto che – oltre a varie abrogazioni sparse qua e là nel testo del d.lgs. n. 216 del 2017 – sono stati abrogati gli artt. 268-bis, 268-ter e 268-quater del cit. d.lgs. n. 216 e l'intervento d'urgenza ha riguardato – in larga parte – gli artt. 266, 267, 268 nell'attuale formulazione, con alcuni innesti effettuati dalla riforma Orlando e non abrogati.

Tentando una sintesi di quanto previsto dalla decretazione d'urgenza possono essere fissati i seguenti dati.

Piena equiparazione degli incaricati di pubblico servizio ai pubblici ufficiali attraverso l'estensione dell'art. 6 del d.lgs. n. 216 del 2017, dell'art. 266, comma 2-bis, e dell'art. 267, commi 1 e 2-bis.

Piena equiparazione dei reati commessi da questi soggetti nei confronti della pubblica amministrazione con quelli di cui ai reati di criminalità organizzata attraverso l'art. 6 del d.lgs. n. 216 del 2017 che richiama l'art. 13 d.l. n. 152 del 1991 convertito nella l. n. 203 del 1991; il comma 2-bis dell'art. 266, il comma 1 dell'art. 267 e il comma 2-bis dello stesso articolo, nonché – indirettamente – il comma 1-bis dell'art. 270 (che richiama il cit. comma 2-bis dell'art. 266).

Al Procuratore della Repubblica è affidata la gestione del registro delle intercettazioni (art. 267, comma 4) nonché la direzione e la vigilanza dell'archivio delle intercettazioni (art. 269, comma 1, e art. 89-bis disp. att.).

Al pubblico ministero procedente è affidata la “gestione” delle intercettazioni effettuate, con eliminazione di poteri se non esecutivi della polizia giudiziaria: il P.M. vigila affinché nei verbali non siano riportati dati sensibili o pregiudizievoli della reputazione delle persone (art. 268, comma 2-bis); pone immediatamente verbali e registrazioni per la conservazione nell'archivio, fissando il tempo del loro deposito, potendo ritardare lo stesso fino alla fine delle indagini preliminari (art. 268, commi 4 e 5). Solo dopo la scadenza di questi termini la difesa potrà ascoltare le registrazioni (art. 248, comma 4) per l'esercizio dei diritti spettanti.

Sotto quest'ultimo aspetto, cioè quello del diritto di difesa, si prospetta un sistema articolato.

In caso di misura cautelare, ancorché sia stato abrogato il terzo periodo dell'art. 293, comma 3, che prevedeva il diritto di esame e di copia dei verbali delle intercettazioni, deve ritenersi che trovi operatività la sentenza n. 336 del 2008, ma dovrebbe escludersi l'accesso all'archivio.

I diritti difensivi conseguenti all'accesso all'archivio sono variamente regolati. Dopo la fine delle operazioni il difensore del solo imputato, nel termine fissato dal pubblico ministero potrà esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni al fine di fare le sue richieste al giudice nell'udienza stralcio (art. 268, comma 6).

Nel caso in cui le intercettazioni siano depositate solo ai sensi dell'art. 415-bis, il difensore dell'indagato potrà accedere all'archivio, ascoltare le registrazioni e chiedere al pubblico ministero la copia di quelle ritenute rilevanti. In caso di rigetto, la difesa potrà avanzare istanza al giudice perché provveda nei termini dell'appena citato art. 268, comma 4 (art. 415-bis, comma 2-bis). Una disciplina specifica è prevista, mancando l'art. 415-bis, nel giudizio immediato (art. 454, comma 2-bis).

Solo nel caso in cui si sia proceduto ai sensi degli artt. 268 e 415-bis, i difensori delle parti possono ascoltare le registrazioni e ottenere copia (art. 89-bis, comma 4, disp. att.).

Con una norma “di chiusura”, l'art. 269, comma 1, dispone che al difensore dell'imputato è in ogni caso consentito l'accesso all'archivio e l'ascolto, per l'esercizio degli spettanti diritti e facoltà.

In altri termini, prima di ottenere l'intervento del giudice, la difesa dovrà attendere le determinazioni del pubblico ministero, a cui è stata restituita l'intera gestione, del merito e dei tempi delle intercettazioni, come in relazione all'estesa previsione dei provvedimenti d'urgenza (art. 268, comma 2-bis).

Si conferma, altresì, l'utilizzo de captatore informatico nelle intercettazioni tra presenti, come emerge dall'art. 266, comma 2 (con il limite dell'art. 614 c.p.p.) ma con il pieno dispiegamento per i reati di cui all'art. 51, comma 3-bis e 3-quater e per i reati contro la pubblica amministrazione ai sensi degli artt. 266, comma 2-bis, e 267, comma 1, secondo periodo e comma 2-bis, quest'ultimo in relazione al provvedimento d'urgenza del P.M.

È riconosciuto pieno valore probatorio ai risultati delle intercettazioni relative ai diversi reati di criminalità organizzata e contro la pubblica amministrazione acquisiti con il captatore informatico nelle intercettazioni disposte per altri reati (art. 270, comma 1-bis). Non è chiaro se opera il limite della connessione di cui alle recenti Sezioni Unite in relazione al diverso procedimento (art. 270, comma 1).

Oltre alle perplessità del raccordo tra l'art. 1 del d.l. n. 161/2019 relativamente alla proroga dell'entrata in vigore della disciplina del d.lgs. n. 216 del 2017 e quella dell'art. 4 relativa all'entrata in vigore del d.l. n. 161 del 2019, sono forti i dubbi sul criterio di incardinamento della nuova disciplina legata all'iscrizione della notizia di reato, da parte del P.M., considerata la incontrollabile discrezionalità nell'effettuare le attività di cui all'art. 335.