Aste informatiche: quando il rischio elettronico ricade nella sfera del concorrente?

Il caso. Un aspirante concorrente, nell'ambito di una gara informatizzata, dava inizio all'attività di caricamento sul portale telematico di parte dei documenti richiesti. L'attività tuttavia procedeva a rilento a causa di asseriti malfunzionamenti e blocchi, sino alla scadere del termine finale, senza che fosse possibile inoltrare la domanda. A ciò seguiva la segnalazione del malfunzionamento da parte dell'operatore economico e il diniego da parte della stazione appaltante della riapertura dei termini, in ragione della insufficienza probatoria della segnalazione in ordine all'oggettività delle problematiche che avevano comportato l'impossibilità di collocare a sistema l'offerta entro i termini perentori stabiliti dal disciplinare di gara. Il concorrente invano impugnava gli atti della procedura avanti il TAR Emilia Romagna, il quale respingeva il ricorso per infondatezza nel merito, sulla base della considerazione che, poiché i rischi di malfunzionamento erano disciplinati dall'art. 12 del disciplinare di gara e poiché tale disposizione non era stata impugnata dalla ricorrente, “il rischio del malfunzionamento è da considerarsi ad esclusivo carico di parte ricorrente”.

La decisione del Consiglio di Stato. Con la pronuncia in commento, il Collegio ha valorizzato il contenuto della clausola contenuta nel disciplinare, a mente della quale era prescritto che: “La presentazione dell'offerta mediante il Sistema è a totale ed esclusivo rischio del concorrente, il quale si assume qualsiasi rischio in caso di mancata o tardiva ricezione dell'offerta medesima, dovuta, a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, a mal-funzionamenti degli strumenti telematici utilizzati, a difficoltà di connessione e trasmissione, a lentezza dei collegamenti, o a qualsiasi altro motivo, restando esclusa qualsivoglia responsabilità dell'Azienda Usl ove per ritardo o disguidi tecnici o di altra natura, ovvero per qualsiasi motivo, l'offerta non pervenga entro il previsto termine perentorio di scadenza […]”. Trattasi, secondo il medesimo Collegio, di norma chiara e perentoria che avrebbe necessitato di specifica impugnazione e contestazione. Di conseguenza, in assenza di impugnazione, immanente è che il bando accollasse il rischio di malfunzionamento ai concorrenti, e che quindi, salvo casi eccezionali, non potesse essere concessa la rimessione in termini.

Dall'istruttoria condotta dall'amministrazione è emerso che pur essendosi registrati alcuni “errori dovuti ad un sovraccarico” (come ricavabile dai log di sistema), ciò non può essere qualificato come malfunzionamento del sistema in quanto non ha impedito ad altri partecipanti di terminare tempestivamente le operazioni di caricamento della propria domanda, alcune delle quali peraltro nello stesso lasso temporale nel quale l'impresa de qua non è stata in grado di perfezionare la propria domanda. Di tal ché esclusi blocchi generalizzati e paralizzanti del sistema, ciò che l'operatore economico ha subito è dunque il mero “rischio informatico”, interamente gravante sul concorrente ai sensi della clausola non impugnata.