L’avvalimento cd. ad abundantiam e il principio di auto-responsabilità dei concorrenti

La pronuncia affronta il tema dell'avvalimento cd. ad abundantiam, fornendone una lettura di particolare interesse, volta a puntualizzare i principi affermati in precedenza.

In particolare, si configura la fattispecie dell'avvalimento cd. ad abundantiam quando l'operatore economico, pur in possesso in proprio dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara, nella domanda di partecipazione alla stessa dichiara comunque di voler ricorrere all'avvalimento, ovvero - ai sensi dell'art. 89 del Codice dei contratti pubblici - di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale prescritti dalla lex specialis, avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

Il tema assume rilievo in relazione alle conseguenze in tutti i casi in cui si verifichi una inadeguatezza o invalidità di tale avvalimento “sovrabbondante”.

Secondo la pronuncia, la circostanza per cui, nella dichiarazione di partecipazione presentata nei termini fissati dalla lex specialis, l'operatore economico abbia indicato di voler ricorrere all'avvalimento per quanto concerne taluni elementi, senza permettere di desumerne il possesso in proprio, non consente al medesimo, in caso di successiva verifica negativa circa l'avvalimento, di presentare una nuova dichiarazione in cui afferma, invece, di possedere in proprio tali requisiti. In tale ipotesi, infatti, la stazione appaltante non potrebbe procedere a una ri-valutazione dei requisiti, che finirebbe sostanzialmente per riaprire i termini di presentazione della domanda di partecipazione, con evidente compromissione del principio della par condicio. Diverso invece, secondo il Collegio, il caso in cui risulti già dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione che l'impresa concorrente, pur possedendo in proprio i requisiti di partecipazione, abbia scelto e dichiarato di fare ricorso, per tutti o alcuni di tali requisiti, all'istituto dell'avvalimento. Solo in questo caso si configurerebbe infatti un vero e proprio avvalimento c.d. ad abundantiam, giacché a essere valorizzato è il principio di favor partecipationis, in base al quale l'eventuale inadeguatezza o invalidità dell'avvalimento - dichiarato in sede di gara - non configura un mutamento della domanda di partecipazione, né un'inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell'istanza, nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all'avvalimento (Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2019, n. 7498; Id. 12 settembre 2017, n. 4301).

Ed invero, ricorda la Sezione, l'avvalimento costituisce un rinforzo o meglio ancora un'integrazione di determinate capacità finanziarie o tecniche di un'impresa che intende concorrere ad una pubblica gara: pertanto

l'autonomia dei requisiti dell'ausiliato rende ininfluente la sussistenza di un avvalimento dichiarato in offerta in aggiunta alle proprie capacità, di per sé sufficienti rispetto a quanto richiesto dalle norme di gara. Il fatto che vengano a mancare i requisiti dell'ausiliaria in corso di gara non può portare a differenti conclusioni, poiché i requisiti sufficienti del concorrente o dei concorrenti riuniti in a.t.i. restano sempre e comunque adeguati a quanto richiesto dal bando senza che le modificazioni in peius portino conseguenze deteriori per il concorrente. L'importante è che non si verifichi alcun mutamento della dichiarazione resa in merito ai requisiti posseduti in proprio dal concorrente e già dichiarati, al momento di presentazione della domanda: il carattere c.d. sovrabbondante dell'avvalimento può, infatti, dispiegare la propria incidenza esclusivamente nel caso in cui già dalla documentazione presentata entro i prescritti termini stabiliti dalla lex specialis consti la qualificazione in proprio del concorrente (e quindi l'irrilevanza dell'avvalimento), “non potendosi ammettere sostanziali e successive modifiche dell'offerta su profili dirimenti quali quelli che vengono in rilievo, con compromissione del principio della par condicio in danno di tutti gli altri operatori economici che abbiano preso parte alla medesima procedura di gara” (TAR Lazio Roma, Sez. II bis, 03 giugno 2019, n. 7134).

Il Collegio evidenzia poi che, se la domanda di partecipazione alla procedura non evidenzia in alcun punto la sussistenza in proprio dei requisiti da parte della ricorrente, la quale, solo successivamente all'annullamento giurisdizionale della propria ammissione sostiene il carattere “sovrabbondante” dell'avvalimento, rendendo necessaria una dichiarazione radicalmente nuova e diversa in sostituzione di quella originaria, è esclusa la configurabilità dell'avvalimento ad abundantiam e non è ammesso il c.d. soccorso istruttorio, giacché l'invito alla integrazione si sostanzierebbe in una palese violazione del principio della par condicio (Cons. St., n. 6752 del 2018).

A fondamento di tale interpretazione, secondo il Consiglio di Stato, vi è il principio della par condicio, nonché i principi generali dell'attività della pubblica amministrazione - e, in particolare, i criteri di economicità e di efficacia, in sintesi di buon andamento dell'azione amministrativa - cui corrispondono, per la parte privata, oneri di correttezza e cooperazione, che culminano nel principio di auto responsabilità. In forza di tale principio, ognuno deve risentire nella propria sfera giuridica delle conseguenze della mancata adozione della diligenza esigibile nei comportamenti di ciascun soggetto nell'agire sociale e, quindi, nei rapporti con la pubblica amministrazione. Nelle procedure selettive, appunto in forza del principio generale di auto responsabilità dei concorrenti, ciascuno di questi sopporta le conseguenze, non solo di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione, ma anche delle scelte effettuate al momento di partecipazione alla gara, che abbiano portata sostanziale, in quanto incidenti sull'attività amministrativa del seggio di gara, e della stazione appaltante, nel condurre la procedura di gara.

Tra tali scelte, evidenzia la pronuncia, va annoverata anche quella di utilizzare o meno l'istituto dell'avvalimento, in quanto essa comporta che l'attività di valutazione dei requisiti di partecipazione, quindi l'attività di verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88 del Codice dei contratti pubblici, nonché della sussistenza di motivi di esclusione ai sensi dell'art. 80, oltre che - a monte - dell'esistenza delle condizioni formali richieste dall'art. 89 del Codice dei contratti pubblici, vada fatta nei confronti del soggetto della cui capacità il concorrente ha dichiarato di volersi avvalere. Pertanto, se si consentisse di modificare la dichiarazione di partecipazione da parte del concorrente (anche nei soli limiti dei servizi da prendere in considerazione ai fini dell'ammissione), all'esito dell'attività valutativa svolta dall'amministrazione nei confronti dell'impresa ausiliaria, verrebbe vanificata tale attività e finirebbe compromesso il principio di buon andamento dell'azione amministrativa. A ciò si aggiunga l'esigenza di tutelare l'affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni di partecipazione rese da ciascuno degli altri. Tale affidamento - seppure non più rilevante ai fini dell'impugnazione immediata dell'altrui ammissione, a seguito dell'abrogazione dell'art. 120, comma 2-bis, cpa ad opera del DL n. 32/2019 - verrebbe parimenti frustrato da una modificazione della dichiarazione di partecipazione successiva al momento di conclusione della fase di ammissione dei concorrenti.

In definitiva, qualora l'operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione a tal fine richiesta dall'art. 89 del dlgs. n. 50 del 2016), non potrà poi, in corso di procedura e men che meno all'esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l'intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell'avvalimento.

Deve pertanto ritenersi “non sia configurabile, nell'attuale sistema di selezione degli operatori economici partecipanti alle pubbliche gare, la fattispecie dell'avvalimento c.d. ad abundantiam. In applicazione del principio di auto-responsabilità dei concorrenti, in caso di inadeguatezza o invalidità dell'avvalimento - dichiarato in sede di gara - si dà luogo ad un mutamento della domanda di partecipazione e ad un'inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell'istanza, quando il concorrente prova di avere il possesso in proprio dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di fare ricorso all'avvalimento, anche se tale possesso risulti dai servizi dichiarati al momento di presentazione della domanda di partecipazione”.